생활 속 범죄

보궐선거 직전에 후보 지지 전단을 뿌렸는데 헌법불합치결정으로 무죄가 될 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

네, 2023년 8월 개정 전 법으로 기소된 후보 지지 전단 살포 사건은 헌법불합치결정의 취지에 따라 무죄가 될 여지가 있습니다. 대법원 2022도8655 판결은 헌법재판소 결정 대상이 아니던 문서 살포 부분도 같은 이유로 위헌일 수 있으니 원심이 심리해야 한다며 유죄를 파기했습니다. 지금은 공소장에 적힌 행위가 벽보·인쇄물·문서 가운데 무엇인지 확인하십시오.

헌법불합치결정이 나왔다고 해서 따로 헌법소원을 새로 낼 필요는 없습니다. 진행 중인 재판에서 그 결정의 효력을 주장하면 법원이 직권으로도 판단합니다.

이런 상담이 많습니다

E씨는 2023년 4월 치러진 한 기초단체장 보궐선거를 이틀 앞두고, 지지하는 후보의 이름과 공약을 적은 전단을 동네 상가 앞에 뿌렸습니다. E씨는 탈법방법에 의한 문서 배부 금지 위반으로 기소돼 1심과 항소심에서 벌금형을 받았습니다. 그 사이 헌법재판소가 같은 조항의 벽보·인쇄물·광고 부분에 헌법불합치결정을 했고, 법은 2023. 8. 30. 금지 기간을 줄이는 방향으로 바뀌었습니다. E씨는 상고심에서 이 결정이 자기 사건에도 영향을 주는지 묻습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

선거 전 후보 지지 전단은 언제부터 뿌리면 안 되나요?

2026. 10. 11. 기준 현행 「공직선거법」은 선거일 전 120일(보궐선거 등은 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지, 이 법에 정하지 않은 방법으로 정당이나 후보자를 지지·반대하는 내용 또는 후보자 성명이 담긴 문서·인쇄물 등을 배부·살포·게시하는 것을 금지합니다. 위반하면 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처합니다.

이 금지 기간은 2023. 8. 30. 개정 전에는 「선거일 전 180일부터 선거일까지」였습니다. 헌법재판소가 2022. 7. 21.과 2023. 3. 23. 이 장기간의 규제가 과잉금지원칙에 반해 정치적 표현의 자유를 침해한다며 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시·살포, 광고, 문서·도화 첩부·게시 부분에 헌법불합치결정을 했고, 그 뒤 법이 개정됐습니다.

헌법불합치결정이 난 조항으로 기소되면 어떻게 되나요?

형벌 조항에 대한 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하므로 그 조항은 소급해 효력을 잃고, 이를 적용해 기소된 사건은 범죄로 되지 않아 무죄를 선고해야 합니다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결이 이 원칙을 정했고, 대법원 2022도8655 판결도 이를 그대로 인용했습니다.

무죄 판결의 근거는 피고사건이 범죄로 되지 않는 경우입니다. 다만 소급 효력 상실은 원칙적인 효과이고, 같은 조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었다면 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하는 데 그칩니다. 그래서 어느 결정이 어느 부분을 대상으로 했는지 결정문 주문을 정확히 대조해야 합니다.

헌재 결정 대상이 아닌 문서 살포도 무죄가 될 수 있나요?

무죄가 될 여지가 있습니다. 대법원 2024. 7. 11. 선고 2022도8655 판결의 피고인은 「문서 살포」로 기소됐는데, 이 부분은 헌법재판소 결정의 심판대상이 아니었습니다. 대법원은 그런데도 헌법불합치결정들이 밝힌 것과 같은 이유로 과잉금지원칙에 반해 정치적 표현의 자유를 침해한다고 평가될 여지가 있다고 보았습니다.

그래서 원심은 문서 살포 부분의 위헌 여부, 또는 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경 필요성을 심리했어야 한다며 유죄 판결을 파기하고 서울고등법원에 환송했습니다. 대법원이 무죄를 선고한 것은 아니므로 환송 후 판결이 어떻게 나올지는 단정할 수 없습니다. 법원이 위헌 여부를 판단하려면 위헌법률심판 제청 여부까지 검토하게 됩니다.

이미 유죄가 확정됐다면 재심을 청구할 수 있나요?

위헌결정의 대상이 된 형벌 조항을 근거로 한 유죄 확정판결에는 재심을 청구할 수 있습니다. 벽보 게시나 인쇄물 배부·살포처럼 헌법불합치결정의 대상이 된 부분으로 유죄가 확정됐다면 이 길을 검토합니다.

반면 문서 살포처럼 결정 대상에 들어가지 않은 부분으로 확정된 경우는 그 결정만으로 재심 사유가 생긴다고 보기 어렵습니다. 2022도8655 판결은 재판이 진행 중인 사건에 관한 판단이라는 점을 구별해야 합니다.

선거 전단 살포 사건 대응 순서

• 행위 일시 확인 - 전단을 뿌린 날과 선거일, 보궐선거 실시사유 확정일을 확인합니다. 2023. 8. 30. 전후로 적용 조문이 달라집니다.
• 배포물 유형 분류 - 벽보, 인쇄물, 문서, 광고 가운데 무엇인지와 배부·살포·게시 중 어떤 행위인지 나눕니다. 헌재 결정 대상 여부가 여기서 갈립니다.
• 결정문 대조 - 해당 헌법불합치결정의 주문과 심판대상을 공소장 적용법조와 맞춥니다. 대상 부분이면 무죄 주장을 합니다.
• 위헌 주장 정리 - 결정 대상이 아닌 부분이면 같은 이유의 위헌성을 주장하고 위헌법률심판 제청 신청을 검토합니다. 공소장 변경 가능성도 대비합니다.
• 확정 사건 재심 검토 - 이미 확정됐다면 결정 대상 조항이었는지 확인해 재심 청구 여부를 정합니다. 확정 판결문과 결정문을 함께 준비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 배포물이 선거운동용 명함이나 정당 활동물에 해당하거나 다른 선거법 조항이 함께 적용된 경우에는 공소장과 배포물을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 공직선거법 위반 사건의 수사 대응과 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 지금은 선거 며칠 전부터 전단 배포가 금지되나요?
  선거일 전 120일부터 선거일까지입니다. 보궐선거 등은 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 금지됩니다. 공직선거법 제93조 제1항이 정한 기간이며, 이 법에 정한 방법이 아닌 문서·인쇄물로 후보를 지지·반대하거나 이름을 알리는 행위가 대상입니다.
• 위반하면 어떤 처벌을 받나요?
  2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 제93조 제1항을 위반해 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자를 처벌합니다. 전단을 뿌리게 시킨 사람도 포함됩니다.
• 헌법불합치결정도 위헌결정과 같은 효력인가요?
  형벌 조항에 대해서는 같습니다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 헌법불합치결정이 변형된 형태이지만 위헌결정에 해당하고, 형벌 조항은 소급해 효력을 잃으므로 이를 적용한 사건은 무죄를 선고해야 한다고 보았습니다.
• 문서 살포도 헌재 결정 대상이었나요?
  대상이 아니었습니다. 헌법재판소는 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시·살포, 광고, 문서·도화 첩부·게시 부분에 헌법불합치결정을 했습니다. 대법원 2024. 7. 11. 선고 2022도8655 판결은 문서 살포 부분도 같은 이유로 위헌일 여지가 있어 심리가 필요하다고 했습니다.
• 이 판결로 피고인은 무죄가 됐나요?
  아직 아닙니다. 대법원은 원심이 문서 살포 부분의 위헌 여부나 공소장 변경 필요성을 심리하지 않았다며 유죄 판결을 파기하고 서울고등법원에 환송했습니다. 무죄 여부는 환송 후 원심이 다시 판단하므로 결과를 단정할 수 없습니다.
• 벌금형이 확정됐는데 재심을 낼 수 있나요?
  위헌결정 대상 조항으로 유죄가 확정됐다면 재심을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소법 제47조 제4항이 정한 길입니다. 다만 결정 대상이 아닌 부분으로 확정된 경우에는 그 결정만으로 재심 사유가 생긴다고 보기 어려워 따로 검토해야 합니다.
• 선거가 끝난 지 오래면 처벌받지 않나요?
  공소시효가 지났다면 기소할 수 없습니다. 공직선거법 제268조 제1항은 이 법에 규정한 죄의 공소시효를 해당 선거일 후 6개월로 정하고, 선거일 뒤의 행위는 행위일부터 6개월입니다. 범인이 도피한 경우 등에는 3년으로 늘어납니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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