재판의 전제성이란 무엇인가요?

법률의 위헌 여부가 진행 중인 재판의 결론에 영향을 주는 관계를 말합니다. 2008헌바169 결정은 그 법률이 재판에 적용되고, 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 법률적 의미가 달라져야 한다고 정리했습니다. 이 요건이 없으면 위헌소원은 각하됩니다.

직접 적용 조항이 아니면 각하되나요?

반드시 그렇지는 않습니다. 2008헌바169 결정은 직접 적용되지 않더라도 양 규범 사이에 내적 관련이 있으면 간접 적용되는 법률에도 전제성을 인정할 수 있다고 보았습니다. 다만 재판관 일부는 각하 의견을 내 사안마다 다툼이 있습니다.

위헌제청신청이 기각되면 어떻게 하나요?

그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 직접 헌법소원을 청구할 수 있습니다. 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 내야 하고, 같은 재판에서는 같은 사유로 다시 위헌제청을 신청할 수 없습니다.

일반인도 문자로 선거운동을 할 수 있나요?

할 수 있습니다. 공직선거법은 문자메시지 선거운동을 허용하되, 동시 수신대상자가 20명을 넘거나 프로그램으로 수신자를 자동 선택하는 자동 동보통신 방식은 후보자와 예비후보자만 쓸 수 있게 하고 횟수를 8회로 제한합니다.

허용되지 않은 방법으로 사전선거운동을 하면?

선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 벗어나 정보통신 등으로 선거운동을 하면 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처해집니다. 사례의 자동 동보통신 문자도 이 처벌 조항이 직접 적용됩니다.

인터넷 글 게시도 지금 처벌되나요?

원안 당시와 달리 지금은 인터넷 홈페이지나 게시판에 글을 올리는 방법의 선거운동이 누구에게나 허용됩니다. 다만 전자우편 전송대행업체를 통한 전송은 후보자와 예비후보자만 할 수 있어, 이런 방식에서는 비슷한 쟁점이 생길 수 있습니다.

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재판·형 집행

선거법 위반 재판 중 직접 적용되지 않는 허용 조항도 위헌제청을 신청할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 직접 적용되는 처벌 조항이 아니더라도 그 조항과 내적 관련이 있어 재판 결과에 영향을 준다면 재판의 전제성이 인정될 수 있습니다. 헌법재판소는 당해 재판에 간접 적용되는 법률이라도 양 규범 사이에 내적 관련이 있으면 전제성을 인정할 수 있다고 보았습니다. 지금은 기소된 처벌 조항과 다투려는 허용 조항이 어떻게 맞물리는지부터 정리하십시오.

기한

위헌제청신청이 기각되면 그 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법재판소에 헌법소원을 내야 합니다.

처벌 조항만 다툴 수 있다고 미리 범위를 좁힐 필요는 없습니다. 처벌의 범위를 정하는 예외 조항도 재판 결과에 영향을 주면 함께 다툴 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

J씨는 2026년 지방선거를 앞두고 선거운동기간 전에 프로그램으로 수신자를 골라 수백 명에게 특정 예비후보 지지 문자를 보냈다가 공직선거법 위반으로 기소되었습니다. 자동 동보통신 방식의 문자 선거운동은 후보자와 예비후보자에게만 허용되어 있었습니다. J씨는 재판 중 일반 유권자를 빼고 후보자에게만 이 방식을 허용한 조항이 평등원칙에 어긋난다며 위헌제청을 신청할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

재판의 전제성은 어떤 요건인가요?

법률의 위헌 여부가 진행 중인 재판의 결론을 바꿀 수 있어야 한다는 요건입니다. 2008헌바169 결정은 그 법률이 재판에 적용되고, 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다고 정리했습니다. 법원은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 직권 또는 당사자의 신청으로 헌법재판소에 제청합니다.

직접 적용되지 않는 조항도 전제성이 인정되나요?

인정될 수 있습니다. 같은 결정은 심판 대상이 대부분 직접 적용되는 법률이지만, 양 규범 사이에 내적 관련이 있으면 간접 적용되는 법률에도 전제성을 인정할 수 있다고 보았습니다. 그 사건은 사전선거운동으로 기소된 청구인이 후보자에게만 인터넷 선거운동을 허용한 조항을 다툰 것이었고, 다수의견은 본안 판단으로 나아가 합헌 결정을 했습니다.

예외를 허용하는 조항이 위헌으로 바뀌어 허용 범위가 넓어지면 처벌 조항의 적용 범위가 줄어드는 구조라면 내적 관련을 주장할 수 있습니다. 반대로 재판관 일부는 당해 사건에 적용되지 않는 조항이라며 각하 의견을 냈기 때문에, 전제성은 사안마다 다툼이 있는 요건입니다.

문자 선거운동은 누구에게 어떻게 허용되나요?

누구나 문자메시지로 선거운동을 할 수 있지만, 자동 동보통신 방식은 후보자와 예비후보자만 쓸 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「공직선거법」은 동시 수신대상자가 20명을 넘거나 프로그램으로 수신자를 자동 선택하는 방식을 자동 동보통신으로 정의하고, 그 횟수도 8회로 제한합니다.

이 법에 규정된 방법을 벗어나 선거운동기간 전에 정보통신 등으로 선거운동을 하면 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처해집니다. 사례에서 J씨에게 직접 적용되는 조항은 이 처벌 조항이고, 다투려는 허용 조항은 처벌 범위를 정하는 데 간접 적용되는 셈입니다.

원안 사안의 인터넷 홈페이지 선거운동은 이후 법 개정으로 누구에게나 허용되었습니다. 지금은 문자 자동 동보통신이나 전자우편 전송대행처럼 후보자에게만 허용된 방식에서 같은 쟁점이 생깁니다.

선거법 위헌제청 신청 대응 순서

적용 조항 정리 - 공소장에 적힌 처벌 조항과 그와 맞물린 허용 조항을 나눕니다. 내적 관련을 설명하는 출발점입니다.
전제성 논증 - 허용 조항이 위헌이면 처벌 범위가 어떻게 줄어드는지 씁니다. 주문이 달라지는지가 기준입니다.
위헌제청 신청 - 재판 중 담당 법원에 서면으로 신청합니다. 처벌 조항도 함께 다투는 편이 안전합니다.
기각 시 헌법소원 - 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 청구합니다. 같은 재판에서 같은 사유로 다시 신청할 수는 없습니다.
본안 방어 병행 - 선거운동 해당 여부와 전송 방식 같은 사실관계도 다툽니다. 위헌 주장과 별개로 판단됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 다투려는 조항이 처벌 조항과 어떤 내적 관련을 갖는지는 공소장과 조문 구조를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 법령의 위헌을 다투는 헌법소원과 형사 공판 변론을 수행합니다.

실무상 착안점

기소된 조항만 위헌을 다툴 수 있다고 생각해 정말 문제 삼고 싶은 조항을 포기하는 경우가 많습니다. 처벌 범위를 정하는 예외 조항도 처벌 조항과 맞물려 있으면 재판의 전제성이 인정될 수 있습니다.

그래서 신청 날짜와 결정 통지일이 중요합니다. 위헌제청 신청서를 낸 날, 기각 결정을 송달받은 날을 기록해 두어야 30일 안에 헌법소원을 낼 수 있고, 같은 재판에서는 같은 사유로 다시 신청할 수 없다는 점도 염두에 두어야 합니다.

신청서에는 두 조항이 어떻게 맞물리는지 구체적으로 적어야 합니다. 그 논증이 헌법소원 단계에서 전제성을 인정받는 근거가 되고, 형사 재판에서는 선거운동 해당 여부를 다투는 주장과 함께 양형에도 쓰입니다.

— 허진영 변호사 · 형사·고소

이 상황에서 자주 묻는 것

공소장·위헌제청 신청서·기각 결정문·전송한 문자 내역을 준비해 주시면, 재판의 전제성 인정 가능성·헌법소원 청구기간·선거운동 해당 여부를 변호사가 함께 검토해 드립니다.

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출처

2026.10.04 기준으로 조문을 확인했습니다.

이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성