재판·형 집행

이미 폐지된 법률로 기소됐는데 그 법률의 위헌을 다툴 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 폐지된 법률이라도 부칙 경과규정에 따라 내 형사재판에 계속 적용된다면 그 법률의 위헌 여부를 다툴 수 있습니다. 헌법재판소는 위헌제청 기각 뒤 내는 헌법소원을 실질적인 위헌법률심판으로 보아, 폐지된 법률도 재판의 전제가 되면 심판 이익을 인정합니다. 지금 공소장에 적힌 적용 법조와 폐지 법률의 부칙부터 확인하십시오.

법률이 폐지되었다고 해서 새 법률에 대한 위헌 주장을 따로 준비할 필요는 없습니다. 내 재판에 실제로 적용되는 옛 조항만 정확히 특정하면 됩니다.

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B씨는 2024년 3월 등록 없이 영상 콘텐츠 제작업을 했다는 이유로 옛 법률 위반으로 기소되었습니다. 재판이 진행되던 2025년 그 법률은 새 법률로 대체되며 폐지되었지만, 새 법률 부칙에는 시행 전 위반행위에는 종전 벌칙을 적용한다는 경과규정이 있었습니다. B씨는 등록제를 정한 옛 조항이 표현의 자유를 침해한다며 위헌제청을 신청했다가 기각되자, 이미 없어진 법률도 헌법재판소가 판단해 주는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

폐지된 법률은 원칙적으로 위헌심판 대상이 아닌가요?

원칙적으로 위헌심판 대상은 심판 당시 유효한 법률이지만, 폐지된 법률이라도 당해 재판에 적용되어 재판의 전제가 되면 예외적으로 심판 대상이 됩니다. 헌법재판소는 위헌제청신청 기각결정에 따른 헌법소원은 실질적으로 위헌법률심판이므로, 폐지된 법률이라도 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된다면 심판청구의 이익이 있다고 보았습니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우를 위헌제청의 요건으로 정할 뿐, 법률이 지금 시행 중일 것을 따로 요구하지 않습니다. 따질 것은 그 법률이 내 사건 판결의 결론을 좌우하느냐입니다.

폐지된 법률이 내 형사재판에 계속 적용되는 경우는?

새 법률 부칙에 「시행 전 위반행위에는 종전 벌칙을 적용한다」는 경과규정이 있으면 폐지된 법률이 계속 적용됩니다. 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따르는 것이 원칙이기 때문입니다.

반대로 경과규정 없이 행위가 범죄가 아니게 되거나 형이 가벼워졌다면 신법이 적용됩니다. 대법원은 2022년 전원합의체 판결로, 입법자가 종전 처벌을 유지하는 경과규정을 따로 두지 않는 한 반성적 고려 여부를 따지지 않고 형법 제1조 제2항이 적용된다고 판례를 바꾸었습니다. 이 경우에는 옛 조항이 재판에 적용되지 않아 위헌을 다툴 실익이 줄어듭니다.

실제로 폐지된 영화법 조항은 어떻게 판단되었나요?

헌법재판소는 심판 중 폐지된 구 영화법의 영화제작업 등록 조항을 심판 대상으로 삼아 본안 판단을 했고, 결론은 합헌이었습니다. 청구인은 등록 없이 극영화를 제작했다는 이유로 기소되었고, 영화진흥법 부칙이 시행 전 위반행위에 종전 벌칙을 적용하도록 정하고 있었습니다.

이 사례에서 보듯 폐지 법률도 심판은 받을 수 있지만, 심판 대상이 된다는 것과 위헌으로 결정된다는 것은 별개입니다. 본안에서는 등록제가 표현의 자유를 본질적으로 침해하는지, 명확성원칙에 맞는지를 따로 다툽니다.

위헌결정이 나면 이미 받은 유죄판결은 어떻게 되나요?

형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정되면 소급해 효력을 잃고, 그 조항으로 확정된 유죄판결에는 재심을 청구할 수 있습니다. 다만 같은 조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었다면 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급합니다.

재심은 판결이 저절로 없어지는 것이 아니라 당사자가 청구해야 열리는 절차입니다.

폐지 법률 위헌 다툼 대응 순서

• 적용 법조 확인 - 공소장과 판결문에 적힌 법률의 개정 연혁과 폐지일을 확인합니다. 어느 시점 조항이 적용되는지가 출발점입니다.
• 부칙 경과규정 확인 - 새 법률 부칙이 종전 벌칙 적용을 정했는지 봅니다. 경과규정이 없으면 신법 적용 주장을 먼저 합니다.
• 위헌제청 신청 - 당해 법원에 옛 조항의 위헌 이유를 적어 신청합니다. 재판의 전제성을 함께 설명합니다.
• 헌법소원 청구 - 기각되면 통지일부터 30일 안에 청구합니다. 심판대상은 폐지 전 조항으로 특정합니다.
• 재심 준비 - 위헌결정이 나고 판결이 확정되어 있으면 재심을 청구합니다. 합헌결정이 있었던 조항은 소급 시점을 확인합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 폐지 법률이 형벌이 아닌 과태료·행정처분의 근거인 경우에는 위헌결정의 효력 범위가 달라 처분서와 부칙을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론과 행정처분 취소소송에서 근거 법률의 위헌 주장을 함께 검토합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 폐지된 법률도 위헌심판 대상이 되나요?
  재판의 전제가 되면 됩니다. 헌법재판소는 위헌제청 기각 뒤 청구하는 헌법소원은 실질적으로 위헌법률심판이므로, 폐지된 법률이라도 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된다면 심판청구의 이익이 있다고 보았습니다. 내 재판에 실제로 적용되는지가 기준입니다.
• 법률이 폐지되면 처벌도 없어지나요?
  부칙에 따라 다릅니다. 새 법률 부칙이 시행 전 위반행위에 종전 벌칙을 적용한다고 정하면 옛 법률로 처벌됩니다. 그런 경과규정 없이 범죄가 아니게 되었다면 신법이 적용되어 처벌되지 않는 쪽으로 판단됩니다.
• 반성적 고려가 없으면 옛 법이 적용되나요?
  지금은 그렇지 않습니다. 대법원은 2022년 전원합의체 판결에서 형벌법규 자체가 바뀌어 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워졌다면 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 신법을 적용한다고 판례를 변경했습니다. 경과규정이 있으면 그에 따릅니다.
• 구 영화법 등록 조항은 위헌이었나요?
  아니요, 합헌이었습니다. 헌법재판소는 심판 중 폐지된 구 영화법 제4조 제1항을 심판 대상으로 삼아 판단했지만, 영화제작업 등록 의무가 표현의 자유를 본질적으로 침해하거나 명확성원칙에 어긋난다고 보지 않았습니다.
• 형벌 조항이 위헌이면 언제부터 효력을 잃나요?
  소급해 효력을 잃습니다. 다만 같은 조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었으면 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급합니다. 형벌이 아닌 법률조항은 위헌결정이 있는 날부터 효력을 잃는 것과 다릅니다.
• 이미 확정된 유죄판결은 어떻게 하나요?
  재심을 청구할 수 있습니다. 위헌으로 결정된 형벌 조항에 근거한 유죄의 확정판결은 재심 대상이 되고, 재심 절차에는 형사소송법이 준용됩니다. 판결이 저절로 무효가 되지는 않으므로 직접 청구해야 합니다.

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