재판·형 집행

개정된 처벌조항이 위헌이 되면 개정 전 조항으로 받은 유죄도 재심되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

개정된 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력은 내용이 사실상 같은 개정 전 조항에까지 미치지 않아, 개정 전 조항으로 확정된 유죄판결은 이를 이유로 재심을 청구하기 어렵습니다. 대법원 2015모2204 결정의 이유와 반대 방향의 경우, 재심 청구 전 확인할 점을 정리했습니다.

아니요, 개정 조항에 대한 위헌결정만으로는 개정 전 조항으로 받은 유죄를 재심하기 어렵습니다. 대법원은 두 조항이 자구만 바뀌어 내용이 같더라도 개정 조항 위헌결정의 효력이 개정 전 조항에 그대로 미치지 않는다고 보았습니다. 다만 반대로 개정 전 조항이 위헌결정되면 같은 내용의 개정 조항에도 효력이 미치므로, 어느 조항이 위헌결정됐는지부터 확인해야 합니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2009년 상습절도로 특가법이 적용돼 징역형을 받았고, 형은 이미 다 마쳤습니다. 그 전과 때문에 취업에서 불이익을 받아 온 A씨는 언젠가 판결을 바로잡고 싶었습니다. 그 뒤 같은 조항이 위헌결정을 받았다는 소식을 듣고, 2026. 3. 재심을 알아보았습니다. 그런데 위헌결정 주문에 적힌 조항은 2010년 개정된 조항이었고, A씨에게 적용된 것은 개정 전 조항이었습니다. 두 조항은 문구만 조금 다를 뿐 처벌 내용은 같았고, 개정 전 조항에는 예전 합헌결정이 있었습니다. A씨는 내용이 같은데도 재심을 청구할 수 없는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떻게 판단했나요?

대법원은 재심사유가 없다고 본 원심을 유지하고 재항고를 기각했습니다. 재항고인은 2010. 3. 31. 개정 전 특가법 제5조의4 제1항이 적용된 유죄판결이 확정된 사람이었습니다. 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2010. 3. 31. 개정된 같은 조항 중 형법 제329조 부분 등을 위헌으로 결정했지만, 1995년에는 개정 전 조항을 합헌으로 결정한 일이 있었습니다. 위헌결정 이유에서 종전 합헌결정의 견해를 변경한다고 밝히면서도 개정 전 조항을 심판대상으로 넓히지는 않았습니다.

대법원은 “그러나 이와 달리 ‘개정 법률조항’에 대한 위헌결정이 있는 경우에는, 비록 그 법률조항의 개정이 자구만 형식적으로 변경된 것에 불과하여 개정 전후 법률조항들 사이에 실질적 동일성이 인정된다 하더라도, ‘개정 법률조항’에 대한 위헌결정의 효력이 ‘개정 전 법률조항’에까지 그대로 미친다고 할 수는 없다.”라고 밝혔습니다. 같은 형벌조항도 시대 상황과 법의식의 변화에 따라 위헌성 평가가 달라질 수 있고, 오랜 기간의 합헌적 법집행을 뒤집으면 법적 안정성에 반한다는 이유입니다. 그래서 재심대상판결이 위헌으로 결정된 조항에 근거한 유죄판결이라는 재항고인의 주장은 받아들여지지 않았습니다.

헌법재판소가 이유에서 견해를 바꿨다고 해도 결론이 같나요?

네, 같습니다. 대법원은 헌법재판소가 합헌결정을 한 개정 전 조항에 대해 법원이 이와 다른 판단을 할 수 없고, 위헌결정 이유에서 종전 합헌결정의 견해를 변경한다고 밝힌 경우에도 마찬가지라고 했습니다. 어느 조항까지 심판대상으로 넓힐지는 헌법재판소가 소급효의 범위를 따져 정하는 것이라는 취지입니다. 법원과 헌법재판소 사이의 헌법상 권한 분담도 이유로 들었습니다.

현행 헌법재판소법 제47조 제3항도 형벌조항은 소급해 효력을 잃되, 종전에 합헌결정이 있으면 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하도록 정하고 있습니다. 결국 재심이 가능한지는 위헌결정 주문에 적힌 조항과 적용 시점이 내 판결의 적용 조항과 맞는지로 가려집니다. 비슷한 쟁점은 「공중도덕상 유해업무 파견으로 받은 유죄, 위헌결정 후 재심이 되나요?」에서 자세히 설명했습니다.

반대로 개정 전 조항이 위헌결정되면 어떻게 되나요?

개정 전 조항의 위헌결정 효력은 내용이 같은 개정 조항에도 미칠 수 있습니다. 이 결정은 자구만 형식적으로 바뀌어 의미가 같고 체계적 해석에서도 다르게 볼 여지가 없으면, 주문에 개정 조항이 표시되지 않아도 개정 조항에 효력이 미친다고 정리했습니다. 그래서 개정 조항으로 유죄를 받은 사람은 개정 전 조항 위헌결정을 이유로 재심을 청구할 여지가 있습니다.

두 방향의 결론이 다른 것은 위헌결정의 소급효가 과거로 넓어질 때 법적 안정성이 더 크게 흔들리기 때문입니다. 뒤의 조항이 위헌이면 앞의 조항도 위헌일 것이라고 짐작해서는 안 됩니다. 위헌결정 사유와 별개로, 증거가 위조됐거나 무죄를 인정할 새로운 증거가 발견된 경우처럼 형사소송법이 정한 다른 재심사유가 있는지도 함께 살펴야 합니다.

위헌결정을 이유로 한 재심 청구 대응 순서

• 적용 조항 확인 - 판결문에서 적용된 법률과 그 개정 시점(행위시법)을 확인합니다.
• 위헌결정 주문 대조 - 위헌결정 주문에 적힌 조항이 개정 전인지 개정 후인지, 심판대상을 넓혔는지 봅니다.
• 합헌결정 이력 확인 - 같은 조항에 종전 합헌결정이 있었다면 그 다음 날 이후의 효력만 소급해 상실되는지 따져 봅니다.
• 다른 재심사유 검토 - 증거 위조, 새로운 무죄 증거 등 형사소송법상 재심사유도 함께 검토합니다.
• 재심 청구와 불복 - 요건이 맞으면 원판결 법원에 재심을 청구하고, 기각되면 즉시항고를 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 위헌결정 주문에 적힌 조항과 내 판결에 적용된 조항의 개정 시점, 종전 합헌결정 여부에 따라 재심 가능성이 달라집니다. 법무법인 윤성은 형사 확정판결에 대한 재심 청구와 재심 개시 여부 다툼을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 형을 다 마쳤는데도 재심을 청구할 수 있나요?
  네, 재심은 형의 집행을 마쳤거나 집행을 받지 않게 된 때에도 청구할 수 있습니다. 위헌결정에 따른 재심에도 형사소송법이 준용되므로 같은 기준이 적용됩니다.
• 유죄를 받은 본인이 사망했으면 가족이 재심을 청구할 수 있나요?
  네, 유죄 선고를 받은 사람이 사망했거나 심신장애가 있으면 배우자, 직계친족, 형제자매가 재심을 청구할 수 있습니다. 검사도 재심청구권자입니다.
• 형벌조항이 위헌결정되면 언제부터 효력을 잃나요?
  형벌에 관한 조항은 소급해 효력을 잃습니다. 다만 그 조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었다면 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급해 효력을 잃습니다.
• 위헌결정 이유에 개정 전 조항도 문제라고 적혀 있으면 재심이 되나요?
  이유에 그런 취지가 있어도 개정 전 조항을 심판대상으로 넓혀 위헌결정하지 않았다면 효력이 미치지 않는다는 것이 대법원 판단입니다. 개정 전 조항에 종전 합헌결정이 있었던 사안에서 그렇게 보았습니다.
• 재심청구가 기각되면 다시 다툴 방법이 있나요?
  재심청구를 이유 없다며 기각한 결정 등에는 즉시항고를 할 수 있습니다. 이 결정 사안도 항소심 법원의 재심 기각결정에 재항고해 대법원 판단을 받았습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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