생활 속 범죄

상대가 먼저 때려서 맞서 싸웠는데 정당방위가 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 먼저 맞았더라도 서로 공격할 의사로 싸웠다면 정당방위나 과잉방위가 인정되지 않습니다. 대법원은 싸움 중 가해행위를 방어이면서 공격인 행위로 보아, 일방적 공격에 대한 소극적 방어일 때만 위법성을 조각합니다. 지금은 주변 CCTV와 목격자부터 확보하십시오.

먼저 맞았다는 사실을 증명하려고 상대를 맞고소해야만 하는 것은 아닙니다. 경찰 조사에서 경위를 진술하고 영상·진단서를 내면 충분히 반영됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 12월 회식 뒤 식당 앞에서 옆 테이블 손님 B씨와 자리 문제로 언쟁을 벌였습니다. B씨가 먼저 A씨의 뺨을 때리자 화가 난 A씨도 주먹을 휘둘렀고, 둘은 몇 분간 엉켜 싸웠습니다. 두 사람 모두 전치 3주 진단을 받았고 서로 상해로 고소했습니다. A씨는 먼저 맞았으니 정당방위가 아니냐고 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

상대가 먼저 때렸으면 맞서 때린 것도 정당방위인가요?

대부분 정당방위가 되지 않습니다. 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 맞서 때린 경우, 그 행위는 방어이면서 동시에 공격이어서 정당방위나 과잉방위로 보지 않습니다. 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결의 기준입니다.

대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결도 싸움처럼 서로 상대의 폭력을 유발한 상호투쟁 중의 구타는 정당방위가 성립하지 않는다고 했습니다. 사례에서 A씨가 화가 나서 주먹을 휘둘러 몇 분간 엉켜 싸웠다면 이 기준에 해당할 가능성이 큽니다.

정당방위가 인정되는 요건은 무엇인가요?

현재의 부당한 침해가 있고, 자기나 타인의 법익을 방위하기 위한 행위이며, 상당한 이유가 있어야 합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」 제21조 제1항이 정한 요건으로, 상당한 이유는 침해의 정도와 방위행위의 수단·강도를 함께 비교해 판단합니다.

방위행위가 정도를 넘으면 과잉방위가 되어 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 야간이나 불안한 상태에서 공포나 당황 때문에 정도를 넘었다면 벌하지 않습니다.

싸움처럼 보여도 처벌받지 않는 경우가 있나요?

있습니다. 겉으로는 서로 엉켜 싸운 것처럼 보여도 실제로는 한쪽이 일방적으로 공격했고 다른 쪽은 벗어나려고 저항한 것이라면, 적극적인 반격이 아닌 소극적 방어의 한도 안에서는 위법성이 조각됩니다. 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결은 부부에게 일방적으로 맞던 사람이 팔을 비틀고 다리를 문 행위를 이렇게 보아 무죄로 판단했습니다.

결국 누가 먼저 때렸는지보다 맞은 뒤 무엇을 했는지가 기준입니다. 붙잡힌 팔을 뿌리치거나 상대를 밀어낸 정도라면 소극적 방어로 주장할 수 있고, 따라가서 때리거나 상대가 물러난 뒤에 때렸다면 공격으로 평가됩니다.

서로 상해를 입혔다면 어떤 처벌을 받나요?

상해죄는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처합니다. 폭행죄와 달리 피해자가 처벌을 원하지 않아도 공소를 제기할 수 있어 합의하더라도 사건이 끝나지 않습니다. 다만 합의는 양형에서 크게 고려됩니다.

쌍방폭행 정당방위 대응 순서

• 영상 확보 - 가게·도로 CCTV와 휴대전화 촬영 영상을 확보합니다. 공격과 방어의 순서가 드러나는 가장 확실한 자료입니다.
• 진단서 발급 - 상처 부위와 치료 기간이 적힌 진단서를 받습니다. 상대 진단서와 비교해 방어 정도를 보여 줍니다.
• 경위 기록 - 언쟁 시작부터 끝까지 시간순으로 적어 둡니다. 맞은 뒤 어떤 동작을 했는지가 판단 기준입니다.
• 목격자 확보 - 일행이 아닌 제3자 목격자를 찾습니다. 일행의 진술보다 신빙성이 높게 평가됩니다.
• 합의 검토 - 서로 처벌을 원하지 않는다는 합의서를 검토합니다. 상해죄는 공소를 막지 못하지만 양형에 반영됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 흉기가 쓰였거나 여러 명이 함께 싸웠다면 특수상해·공동상해가 문제 되어 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 폭행·상해 사건의 수사 단계 대응과 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 먼저 맞았다는 사실은 아무 의미가 없나요?
  의미가 있습니다. 정당방위가 인정되지 않더라도 상대가 먼저 공격했다는 사정은 범행 경위로서 양형에 유리하게 반영됩니다. 또 형법 제21조 제1항의 현재의 부당한 침해가 있었다는 전제가 되므로, 그 뒤의 행동이 소극적 방어에 그쳤다면 위법성 조각을 주장할 출발점이 됩니다.
• 어디까지가 소극적 방어인가요?
  벗어나기 위한 저항에 그친 행위입니다. 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결은 일방적으로 폭행당하던 사람이 상대의 팔을 비틀고 다리를 문 행위를 소극적 방어로 보았습니다. 붙잡힌 손을 뿌리치거나 밀어낸 정도는 해당할 수 있지만, 상대가 물러난 뒤 쫓아가 때린 것은 공격입니다.
• 과잉방위는 어떤 경우에 인정되나요?
  정당방위 상황에서 방위행위가 정도를 넘은 경우입니다. 형법 제21조 제2항은 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정하고, 제3항은 야간이나 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 그 행위를 했다면 벌하지 않는다고 정합니다. 싸움으로 평가되면 과잉방위도 인정되지 않습니다.
• 분이 풀리지 않아 한 대 더 때린 것은요?
  정당방위가 아닙니다. 침해에서 벗어난 뒤 분을 풀려는 목적으로 한 공격은 방위행위로 볼 수 없습니다. 형법 제21조 제1항의 정당방위는 현재의 부당한 침해를 막기 위한 행위여야 하므로, 침해가 끝난 뒤의 보복은 그 자체로 별도의 폭행·상해가 됩니다.
• 폭행만 있었다면 합의로 끝나나요?
  단순 폭행이라면 합의로 끝날 수 있습니다. 형법 제260조 제3항은 폭행죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄로 정하므로, 처벌불원 의사를 밝히면 공소가 제기되지 않거나 공소기각 판결이 납니다. 진단서가 나오는 상해죄는 해당하지 않습니다.
• 상대도 다쳤는데 맞고소해야 하나요?
  의무는 아닙니다. 쌍방폭행 사건은 경찰이 양쪽을 함께 입건해 조사하는 경우가 많아, 고소장을 따로 내지 않아도 피해 사실이 기록됩니다. 다만 상대에게 손해배상을 청구하거나 합의 협상력을 확보하려면 고소나 진단서 제출을 검토할 수 있습니다. 상해죄는 형법 제257조 제1항으로 처벌됩니다.
• 싸움 중 다쳤는데 형은 어느 정도인가요?
  상해죄는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금입니다. 형법 제257조 제1항의 법정형이며, 상대가 먼저 때린 경위, 상처 정도, 합의 여부에 따라 벌금형부터 실형까지 선고 범위가 넓습니다. 초범이고 합의가 되면 벌금형이 선고되는 경우가 많습니다.

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