재판·형 집행

준강도 전과가 마지막인데 절도로 특가법 누범 가중을 받나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.12 갱신

아니요, 마지막 형이 준강도미수처럼 절도 계열이 아닌 죄였다면 새 절도 범행에 특가법 제5조의4 제5항 제1호의 누범 가중을 적용할 수 없습니다. 대법원은 누범관계에 있는 앞의 범행도 형법 제329조부터 제331조까지의 죄여야 한다고 보았습니다. 지금은 전과 판결문에서 마지막 형의 죄명과 집행 종료일을 확인하십시오.

전과가 많다고 해서 언제나 특가법이 적용되는 것은 아닙니다. 마지막 형을 받은 죄가 절도 계열이 아니면 무거운 특가법 대신 형법 조항으로 처벌받게 됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2010년대에 절도와 특가법 위반(절도)으로 세 차례 징역형을 받았고, 마지막으로 2021년 준강도미수죄로 징역 2년을 선고받아 2023년 말 출소했습니다. 그 재판에서 함께 기소된 특가법 위반(절도) 부분은 무죄로 판단됐습니다. A씨는 2025년 가을 이틀에 걸쳐 상가 사무실에 몰래 들어가 금품을 훔친 혐의로 기소됐고, 1심과 항소심은 특가법 제5조의4 제5항 제1호를 적용해 징역형을 선고했습니다. 가족은 마지막 전과가 절도가 아닌데도 특가법이 적용되는 것이 맞는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

절도 전과가 세 번 이상이면 무조건 특가법이 적용되나요?

아닙니다. 특가법이 적용되려면 절도 계열 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 것에 더해, 누범관계에 있는 앞의 범행도 절도 계열 죄여야 합니다. 대법원 2024. 1. 25. 선고 2023도14307 판결은 마지막 형이 준강도미수죄였다면 이 요건을 갖추지 못한다고 보았습니다.

특가법 제5조의4 제5항은 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지, 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 「이들 죄」를 범해 누범으로 처벌받을 때 가중처벌합니다. 그중 제1호는 절도·야간주거침입절도·특수절도와 그 미수범을 범한 경우 2년 이상 20년 이하의 징역에 처합니다.

대법원은 「이들 죄」를 제5항 각 호에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 같은 호의 죄로 좁혀 읽습니다. 앞의 범행과 똑같은 죄일 필요는 없지만, 제1호를 적용하려면 앞선 죄도 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄여야 합니다. 이 해석은 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도18891 판결에서 이미 확인된 것입니다.

준강도나 강도 전과는 왜 빠지나요?

준강도는 절도범이 체포를 면하려고 폭행·협박한 경우로, 형법상 강도죄의 예에 따라 처벌하는 별개의 죄이기 때문입니다. 특가법 제5조의4 제5항에서 준강도는 제1호가 아니라 제2호에 속하므로 절도 계열 누범의 근거가 되지 못합니다.

이 사건에서 피고인은 마지막 재판에서 특가법 위반(절도)죄도 함께 기소됐지만 그 부분은 무죄로 판단되고 준강도미수죄로만 징역 2년을 받았습니다. 대법원은 이 형의 집행을 마친 뒤 3년 안에 저지른 절도를 특가법 제1호로 처벌한 원심을 직권으로 파기했습니다. 다른 전과 중에도 절도 계열 죄로 누범기간 안에 범행했다고 볼 자료는 없었습니다.

특가법이 빠지면 처벌은 어떻게 달라지나요?

특가법 제1호가 빠지면 형법상 절도죄나 야간주거침입절도죄의 법정형에 일반 누범가중을 적용합니다. 누범은 금고 이상의 형의 집행을 마친 뒤 3년 안에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우이고, 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중합니다.

절도죄는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금, 야간에 방실 등에 침입한 야간주거침입절도는 10년 이하의 징역입니다. 특가법 제1호의 2년 이상이라는 하한이 사라지고 절도죄는 벌금형도 선택할 수 있게 되므로 양형 범위가 크게 달라집니다. 2026. 10. 11. 기준 현행 「형법」과 특가법 문언은 판결 당시와 같습니다.

특가법 절도 누범 적용 대응 순서

• 전과 판결문 확보 - 각 전과의 죄명, 유죄·무죄 부분, 선고 형을 판결문으로 확인합니다. 범죄경력자료는 무죄 부분을 구분하지 않을 때가 있습니다.
• 집행 종료일 확인 - 마지막 형의 집행이 끝난 날과 이번 범행일 사이가 3년 안인지 계산합니다. 누범 여부가 여기서 정해집니다.
• 동종 범죄 여부 대조 - 누범관계의 앞선 죄가 형법 제329조부터 제331조까지의 죄인지 봅니다. 강도·준강도·장물은 다른 호에 속합니다.
• 적용 법조 다툼 - 특가법 요건이 없으면 항소이유나 상고이유로 적용 법조의 잘못을 주장합니다. 이 사건은 대법원이 직권으로 바로잡았습니다.
• 양형자료 준비 - 형법 조항으로 바뀌면 벌금형이나 감경 여지가 생깁니다. 피해 회복과 합의 자료를 함께 준비합니다.

이 판결은 원심을 파기하고 환송했으므로 이 사건의 최종 형은 환송 후 다시 정해집니다. 여기까지는 일반 기준이고, 상습범 가중을 정한 특가법 제5조의4 제6항이 함께 문제 되면 전과의 실형 여부와 집행 종료일을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 특가법 적용 사건의 항소·상고심 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 특가법 절도 누범은 어떤 경우에 적용되나요?
  형법 제329조부터 제331조까지 등 열거된 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범해 누범으로 처벌받는 경우입니다. 절도 계열인 제1호에 해당하면 2년 이상 20년 이하의 징역에 처합니다.
• 「이들 죄」는 열거된 모든 죄를 말하나요?
  아닙니다. 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도18891 판결은 앞의 범죄와 같은 호의 죄, 즉 제1호라면 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄만을 뜻한다고 보았습니다. 앞의 범행과 똑같은 죄일 필요는 없지만 동종이어야 합니다.
• 누범관계의 앞선 죄도 절도여야 하나요?
  네. 대법원 2024. 1. 25. 선고 2023도14307 판결은 누범관계에 있는 앞의 범행이 「이들 죄」와 동종의 범죄여야 한다고 보았습니다. 마지막으로 형을 마친 죄가 준강도미수죄라면 그 누범기간 중 절도를 저질러도 제1호를 적용할 수 없습니다.
• 준강도는 절도가 아닌가요?
  형법상 별개의 죄입니다. 절도범이 재물 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄 흔적을 인멸할 목적으로 폭행·협박하면 준강도가 되고, 강도죄의 예에 따라 처벌됩니다. 특가법 제5조의4 제5항에서도 절도 계열인 제1호가 아닌 제2호에 속합니다.
• 누범은 언제까지 따지나요?
  금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 안에 금고 이상에 해당하는 죄를 지으면 누범입니다. 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중합니다. 기간 계산은 판결 확정일이 아니라 집행이 끝난 날부터 셉니다.
• 특가법이 빠지면 벌금형도 가능한가요?
  절도죄라면 가능합니다. 형법상 절도죄는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하므로 벌금형을 선택할 수 있습니다. 다만 야간주거침입절도는 10년 이하의 징역만 정하고 있어 벌금형이 없습니다. 누범이면 장기가 2배까지 늘어납니다.
• 상습절도로 가중하는 조항은 따로 있나요?
  있습니다. 상습적으로 절도 계열 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 안에 다시 상습적으로 같은 죄를 범하면 3년 이상 25년 이하의 징역에 처합니다. 제5항과 요건이 달라 별도로 따져야 합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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