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특수강간이 미수에 그쳤는데 피해자가 다쳤다면 미수 감경이 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

아니요, 특수강간이 미수에 그쳤더라도 피해자가 상해를 입었다면 특수강간치상죄의 기수범이 되어 미수 감경을 받을 수 없습니다. 대법원 전원합의체는 미수범 처벌 조항이 특수강간치상죄에는 적용되지 않는다는 기존 판례를 유지했습니다. 지금은 공소장의 상해 내용과 원인이 어떻게 적혀 있는지 확인하십시오.

그 자리에서

공소장을 받았다면 적용 법조에 제8조 제1항 외에 제15조(미수범)가 함께 적혀 있는지, 공소사실에 상해의 내용과 원인이 어떻게 적혀 있는지부터 확인하십시오. 미수 감경 주장이 막힌 지금은 상해와 인과관계, 예견 가능성이 다툼의 대상입니다.

강간이 미수에 그쳤다는 사정만으로 형이 반으로 줄어들 것이라고 기대할 일은 아닙니다. 대법원 전원합의체가 이 경우 미수 감경을 할 수 없다고 정리했습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨와 B씨는 2024년 술자리에서 함께 있던 여성을 강간하기로 마음먹고, 숙취해소 음료에 수면제 성분 약물을 몰래 넣어 마시게 했습니다. 피해자가 의식을 잃은 뒤 범행을 시도했지만 피해자의 가족과 지인이 계속 전화를 걸어 오는 바람에 뜻을 이루지 못했습니다. 피해자는 약물 때문에 한동안 의식을 잃는 상해를 입었습니다. A씨의 가족은 강간이 미수에 그쳤으니 미수범으로 형을 감경받을 수 있는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

특수강간이 미수에 그쳤는데 피해자가 다쳤다면 미수범인가요?

미수범이 아니라 특수강간치상죄의 기수범입니다. 특수강간의 실행에 착수했으나 미수에 그친 경우라도 그로 인해 피해자가 상해를 입었다면 특수강간치상죄가 성립하고, 미수범 규정이 다시 적용되지 않습니다.

특수강간치상죄를 정한 조문은 특수강간의 기수범뿐 아니라 미수범도 범행 주체로 포함합니다. 그래서 특수강간미수범이 피해자에게 상해를 입히면 특수강간치상죄의 구성요건을 모두 충족한다는 것이 다수의견의 논리입니다. 법정형은 무기징역 또는 10년 이상의 징역이고, 2026. 10. 4. 기준 현행 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」도 같은 구조를 유지하고 있습니다.

미수범 처벌 조항에 제8조가 들어 있는데 왜 적용되지 않나요?

미수범 처벌 조항이 제8조를 적용 대상으로 열거하고 있지만, 이는 같은 조항에 함께 규정된 특수강간상해죄, 즉 상해의 고의로 상해를 가하려다 미수에 그친 경우에만 적용된다는 것이 대법원의 판단입니다.

대법원은 결과적 가중범과 고의 결합범을 한 조문에 두면서 간결하게 미수 조항을 만든 것일 뿐 결과적 가중범의 미수를 인정하려는 입법이 아니라고 보았습니다. 또 미수 감경을 허용하면 미수범 처벌 규정이 없는 형법상 강간치상죄보다 처단형 상한이 오히려 낮아지는 역전이 생긴다고 했습니다. 이로써 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결 이후의 법리가 그대로 유지됐습니다.

이 판결에는 대법관 2명의 반대의견이 있었습니다. 반대의견은 미수 조항의 문언이 제8조를 분명히 포함하므로 미수 감경을 허용하는 것이 죄형법정주의와 책임주의에 맞는다고 보았지만, 다수의견이 판례가 되어 지금 재판에 적용됩니다.

스스로 그만둔 경우에도 감경이 안 되나요?

상해 결과가 생긴 이상 특수강간치상죄의 기수범이므로, 강간을 스스로 그만두었다는 이유로 중지범의 필요적 감면을 받기는 어렵습니다. 대법원은 중지범에 형 면제까지 허용하면 처벌 불균형이 생긴다는 점도 다수의견의 이유로 들었습니다.

상해 결과와 기수·미수에 따른 처리
특수강간상해 결과성립하는 죄미수 감경
기수있음특수강간치상 기수불가
미수있음특수강간치상 기수불가
없음특수강간미수가능
자의 중지없음특수강간 중지미수필요적 감면

출처 - 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제15조, 형법 제25조, 제26조, 대법원 2025. 3. 20. 선고 2023도10405 전원합의체 판결

반대로 상해의 결과가 생기지 않았다면 특수강간치상죄가 아니라 특수강간미수죄가 되고, 이때는 미수범으로서 형을 감경할 수 있으며 스스로 그만두었다면 중지범 규정이 적용됩니다.

상해가 생긴 걸 몰랐다면 어떻게 되나요?

결과적 가중범은 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 않습니다. 미수 감경을 다툴 수 없게 된 지금은 상해에 해당하는지, 범행과 상해 사이에 인과관계가 있는지, 결과를 예견할 수 있었는지가 실제 다툼의 대상입니다.

특수강간치상 미수 사건 대응 순서

  • 적용 법조 확인 - 공소장의 적용 법조에 제8조 제1항과 제15조가 어떻게 적혀 있는지 확인합니다. 이 판결로 미수 감경 주장은 받아들여지지 않습니다.
  • 상해 내용 확인 - 진단서와 상해의 정도, 원인을 확인합니다. 상해가 인정되지 않으면 특수강간미수죄로 범위가 달라집니다.
  • 인과관계 검토 - 범행과 상해 사이의 연결을 봅니다. 다른 원인이 끼어들었는지가 쟁점이 됩니다.
  • 합동·위험한 물건 여부 - 2명 이상의 합동이나 위험한 물건이 실제로 있었는지 확인합니다. 특수강간 해당 여부가 여기서 갈립니다.
  • 양형 자료 준비 - 피해 회복과 반성 자료를 정리합니다. 무기 또는 10년 이상이어서 양형 자료가 형량을 크게 좌우합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 범행 가담 정도가 공범마다 다르거나 약물 투여에 관여하지 않은 사람이 있다면 공소사실과 증거를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 성폭력범죄 사건의 형사 공판 변론을 수행합니다.

실무상 착안점

특수강간 사건에서 피고인 가족이 가장 먼저 묻는 것은 강간이 미수였으니 형이 줄지 않느냐는 것입니다. 2025년 전원합의체 판결로 이 질문에 대한 답은 분명해졌습니다. 상해가 생긴 이상 미수 감경 주장은 받아들여지지 않으므로, 그 주장에 시간을 쓰기보다 상해와 인과관계를 다투는 쪽으로 방향을 잡아야 합니다.

그래서 진단서 발급일, 상해의 내용, 약물 투여 시각과 의식 회복 시각 같은 기록이 핵심 자료가 됩니다. 약물로 인한 의식 상실을 상해로 볼지, 그 정도가 어떠했는지는 의료 기록과 감정으로 판단합니다. 공범이 여럿이면 누가 약물을 준비하고 넣었는지 시간 순서로 정리해야 합니다.

이 기록은 특수강간치상죄가 성립하는지 자체를 다투는 자료이자, 성립하더라도 무기 또는 10년 이상이라는 무거운 법정형 안에서 형을 정하는 자료가 됩니다. 피해 회복을 위한 노력과 그 시점도 양형에서 따로 평가되므로 함께 기록해 두어야 합니다.

— 허진영 변호사 · 형사·고소

관련 수행 이력

법무법인 윤성은 성폭력범죄 사건의 형사 변론을 수행해 왔으며, 적용 법조와 상해의 내용·인과관계를 먼저 확정한 뒤 공범별 가담 정도와 양형 자료를 정리하는 방식으로 대응합니다.

  • 형사 공판 변론
  • 사기 형사 방어 및 사기 고소 대리
  • 압수수색 처분에 대한 준항고
  • 업무상횡령·업무상배임 형사 방어

이 상황에서 자주 묻는 것

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출처

2026.10.11 기준으로 조문을 확인했습니다.

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