재산 찾기

대위소송 중 채무자가 지급명령에 이의하지 않으면 처분행위인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

아닙니다, 채권자대위 통지 뒤 채무자가 제3채무자가 신청한 지급명령에 이의하지 않은 것은 민법 제405조 제2항이 금지하는 처분행위가 아닙니다. 대법원은 그 결과 경매로 근저당권이 말소되었어도 제3채무자가 말소 사실로 대위채권자에게 대항할 수 있다고 판단했습니다. 지금은 대상 부동산의 경매 진행 여부와 배당기일부터 확인하십시오.

대위소송을 냈다고 채무자의 모든 소송 대응을 막을 수 있는 것은 아닙니다. 대신 채권자가 스스로 지급명령 사건을 살펴 대응할 방법을 찾아야 합니다.

이런 상담이 많습니다

R씨는 2024년 6월 지인에게 9,000만원을 빌려주었는데, 지인의 아파트에 지인의 처남 명의 근저당이 잡혀 있었습니다. R씨는 이 근저당이 허위라며 2025년 11월 지인을 대위해 말소 소송을 내고 지인에게 통지했습니다. 그런데 처남이 2026년 2월 지인을 상대로 지급명령을 신청했고, 지인이 이의하지 않아 확정된 뒤 강제경매가 시작되었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대위소송 중 채무자가 지급명령에 이의하지 않으면 처분행위인가요?

해당하지 않습니다. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결은 채권자가 채무자와 제3자 사이의 근저당권설정계약이 통정허위표시라며 채무자를 대위해 말소를 구하는 소송 중, 채무자가 제3자가 신청한 지급명령에 이의하지 않아 경매로 부동산이 매각되고 근저당권이 말소된 사안에서, 이의하지 않은 것은 대위채권자가 행사 중인 권리의 처분이 아니라고 보았습니다. 그래서 제3자는 말소된 사정을 채권자에게 주장할 수 있습니다.

지급명령에 이의하지 않은 것은 채무자가 대위 대상인 근저당 말소청구권 자체를 포기하거나 넘긴 행위가 아니라, 별개의 금전채권에 대한 소송 대응을 하지 않은 것에 불과하다는 취지입니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」 제405조도 같은 구조입니다.

대위 통지 뒤 채무자가 할 수 없는 처분은 무엇인가요?

대위 통지를 받거나 대위 사실을 안 뒤에는 채무자가 대위 대상 권리를 포기·면제·양도하는 등 처분해도 채권자에게 대항하지 못합니다. 같은 판결은 채무자가 대위 사실을 통지받았거나 알고 있으면 피보전권리의 처분으로 채권자에게 대항할 수 없다는 기존 판례를 확인했습니다.

예를 들어 채무자가 제3자에 대한 말소청구권을 포기하거나, 제3자와 합의해 근저당이 유효하다고 인정하는 것은 금지되는 처분에 해당할 수 있습니다. 반면 제3자가 따로 청구한 금전 지급 사건에서 다투지 않은 것처럼 권리 자체를 처분하지 않은 소극적 행위는 여기에 들지 않습니다. 대위 통지는 채권자가 보전행위 외의 권리를 행사할 때 채무자에게 해야 합니다.

근저당이 경매로 말소되면 대위소송은 어떻게 되나요?

말소를 구할 법률상 이익이 없어져 그 청구는 각하됩니다. 같은 판결은 근저당권설정등기 말소 소송 중 경매 매각으로 근저당권이 말소되었다면 더 이상 말소를 구할 이익이 없다고 보았습니다. 이때 채권자는 청구를 바꿔야 합니다.

예를 들어 근저당권이 허위라면 제3자가 경매에서 받아 간 배당금에 대해 부당이득반환을 구하거나, 배당 단계에서 배당이의를 하는 방법을 검토합니다. 지급명령이 확정판결과 같은 효력을 가지므로, 그 채권 자체가 허위라면 채무자를 대위해 청구이의의 소를 내는 방안도 따져 봅니다.

대위소송 중 지급명령 대응 순서

• 대위 통지 확인 - 채무자에게 대위 사실을 통지했는지, 채무자가 알고 있었는지 확인합니다. 처분 제한의 전제입니다.
• 관련 사건 조회 - 제3자가 채무자를 상대로 낸 지급명령·소송이 있는지 사건 검색으로 확인합니다. 이의기간 안이면 대응할 수 있습니다.
• 경매 진행 확인 - 대상 부동산에 경매가 개시됐는지 등기부로 봅니다. 배당기일 전에 조치해야 합니다.
• 배당이의 검토 - 허위 근저당권자에 대한 배당에 이의하고 배당이의 소를 냅니다. 배당금 지급을 막습니다.
• 청구 변경 - 근저당이 말소되면 말소 청구를 부당이득반환이나 손해배상 청구로 바꿉니다. 각하를 피합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 채무자와 제3자가 짜고 지급명령을 이용했다는 정황이 있으면 사건 기록을 보고 사해행위나 불법행위로 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자대위소송과 그에 따른 등기·명도 집행을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 대위 통지는 언제 해야 하나요?
  채권자가 보전행위 외의 권리를 행사할 때 채무자에게 통지해야 합니다. 민법 제405조 제1항이 정합니다. 통지를 받은 뒤에는 채무자가 그 권리를 처분해도 채권자에게 대항하지 못하므로, 대위소송을 내면서 내용증명으로 통지해 도달 날짜를 남겨 둡니다.
• 통지를 안 했어도 채무자가 알았다면요?
  채무자가 대위 사실을 알고 있었다면 통지를 받은 경우와 같이 처분으로 채권자에게 대항하지 못합니다. 대법원 2007다34135 판결도 채무자가 대위 사실을 통지받았거나 알고 있는 경우를 함께 들었습니다. 채무자가 대위소송에 증인으로 나오는 등 알았다는 자료를 확보합니다.
• 지급명령 이의기간은 얼마인가요?
  채무자가 지급명령을 송달받은 날부터 2주입니다. 민사소송법 제470조는 이 기간을 불변기간으로 정하고, 기간 안에 이의신청을 하면 지급명령은 그 범위에서 효력을 잃습니다. 이의하지 않으면 제474조에 따라 확정판결과 같은 효력이 생깁니다.
• 채권자가 대신 이의신청을 할 수 있나요?
  지급명령에 대한 이의신청은 채무자가 하는 소송행위라서 채권자가 대위해 할 수 없다고 보는 것이 일반적입니다. 그래서 채권자는 확정 뒤 채무자를 대위해 청구이의의 소를 내거나, 경매 배당에서 허위 채권에 대한 배당이의를 하는 방법을 검토합니다.
• 근저당이 말소되면 대위소송은 끝나나요?
  말소를 구하는 청구는 이익이 없어져 각하됩니다. 대법원 2007다34135 판결도 경매로 근저당권이 말소되면 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 보았습니다. 채권자는 청구를 배당금 부당이득반환이나 손해배상으로 바꿔 소송을 이어 가야 합니다.
• 채무자와 제3자가 짰다면 어떻게 하나요?
  채무자가 빚이 많은 상태에서 허위 채권자와 짜고 지급명령을 확정시켜 재산을 넘기게 했다면 사해행위취소나 공동불법행위 손해배상을 검토할 수 있습니다. 통정허위표시로 생긴 채권은 무효이므로, 그 채권에 대한 배당은 부당이득이 됩니다.

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