재산 찾기

채무자 임야에 남의 가등기가 있으면 무자력 계산에서 재산으로 빼야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

네, 채무자 부동산에 제3자 명의의 소유권이전등기청구권 보전 가등기가 되어 있으면, 담보가등기라는 사정이 없는 한 채권자대위권의 무자력을 따질 때 그 부동산은 적극재산에서 뺍니다. 대법원은 이런 부동산은 강제집행으로 변제받기가 사실상 어려워 실질적인 재산 가치가 없다고 봅니다. 지금은 임야 등기부의 가등기 원인이 매매예약인지, 돈을 빌려주고 받은 담보인지부터 확인하십시오.

채무자 명의 부동산의 시가를 모두 더한 금액이 내 채권보다 많다고 해서 대위소송을 포기할 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 거래처 B씨에게 자재를 공급하고 물품대금 1억 3,000만원을 받지 못했습니다. B씨 명의 재산은 시가 1억원 정도의 주택과 대지, 시가 7,000만원 정도의 임야였습니다. 임야에는 오래전부터 C씨 명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 있었고, 2025년 말 주택과 대지에도 B씨 아내 명의로 매매예약을 원인으로 한 가등기가 새로 올라갔습니다. A씨는 아내 명의 가등기가 허위라며 대위소송을 준비했지만, 두 부동산 시가를 합하면 1억 7,000만원이어서 무자력이 인정될지 망설였습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

금전채권으로 대위하려면 왜 무자력이 필요한가요?

채권자대위권은 자기 채권을 보전하려고 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이어서, 금전채권이라면 채무자에게 갚을 재산이 부족하다는 보전의 필요성이 있어야 합니다. 채무자에게 충분한 재산이 있으면 그 재산에 강제집행하면 되므로 대위할 이유가 없습니다.

여기서 무자력은 채무자의 변제 능력이 없다는 뜻입니다. 채무자가 스스로 갚지 않는다면 강제집행으로 받을 수 있는지가 기준이 되므로, 재산의 명목 가치보다 집행으로 돈이 될 수 있는지를 봅니다.

가등기된 부동산은 왜 적극재산에서 빠지나요?

제3자 명의로 소유권이전등기청구권 보전 가등기가 된 부동산은 가등기권자가 본등기를 하면 그 뒤의 압류나 경매가 효력을 잃습니다. 그래서 강제집행으로 변제받기가 사실상 불가능하고, 대법원은 이런 부동산을 적극재산 계산에서 빼야 한다고 보았습니다.

사례에서 임야 7,000만원을 빼면 B씨의 재산은 주택과 대지 1억원뿐이어서 채권 1억 3,000만원에 못 미칩니다. 무자력 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있습니다.

담보가등기라면 결론이 달라지나요?

달라집니다. 돈을 빌려주고 그 담보로 한 가등기라면 가등기담보법이 적용되어 경매 절차에서 저당권처럼 취급됩니다. 이 경우 부동산이 경매로 매각될 수 있으므로 가등기 피담보채권을 뺀 나머지 가치는 적극재산에 넣어 계산합니다.

등기부에는 원인이 「매매예약」으로 적혀 있어도 실제로는 담보인 경우가 많습니다. 가등기권자가 채무자에게 돈을 빌려준 사실이 있는지 확인해야 합니다.

배우자 명의 가등기는 어떻게 다투나요?

B씨와 아내 사이의 매매예약이 실제 매매 의사 없이 꾸민 것이라면 통정허위표시로 무효입니다. A씨는 B씨를 대위해 아내를 상대로 가등기 말소를 청구할 수 있습니다. 2026. 9. 29. 기준 현행 「민법」도 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 정합니다.

매매예약이 실제로 있었더라도 채무초과 상태에서 재산을 빼돌린 것이라면 사해행위취소를 함께 검토합니다. 이 소는 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 내야 합니다.

가등기 부동산 무자력 대응 순서

• 등기부 수집 - 채무자 명의 부동산 등기부를 모두 뗍니다. 가등기 원인, 권리자, 설정일을 확인합니다.
• 가등기 성격 확인 - 가등기권자와 채무자 사이에 금전 거래가 있었는지 봅니다. 담보가등기인지에 따라 계산이 달라집니다.
• 무자력 계산표 작성 - 적극재산에서 담보 아닌 가등기 부동산을 빼고 소극재산과 비교합니다. 소장에 그대로 씁니다.
• 처분금지가처분 - 배우자 명의 가등기가 본등기로 넘어가지 않게 가처분을 먼저 신청합니다. 소송 중 권리 이전을 막습니다.
• 대위소송·사해행위취소 - 통정허위표시를 이유로 가등기 말소를 대위 청구하고, 기간 안이면 사해행위취소를 함께 청구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 가등기권자가 실제로 돈을 빌려준 사정이 있거나 채무자에게 다른 예금·채권이 있으면 등기부와 금융 자료를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자대위소송과 사해행위취소 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 무자력은 언제를 기준으로 판단하나요?
  대위소송의 사실심 변론종결 때를 기준으로 봅니다. 소를 낸 뒤 채무자의 재산 상태가 바뀌면 결론이 달라질 수 있으므로 소송 중에도 등기부와 재산 변동을 확인해야 합니다. 채무자가 새 재산을 얻었다면 보전 필요성이 부정될 수 있습니다.
• 매매예약 가등기도 담보일 수 있나요?
  있습니다. 등기부 원인이 매매예약이라도 실제로 돈을 빌려주고 그 담보로 설정했다면 담보가등기입니다. 담보가등기권리자는 경매를 청구할 수 있고 경매에서는 저당권으로 봅니다. 담보가등기라면 그 부동산의 남은 가치는 적극재산에 넣어 계산합니다.
• 가등기가 있는 부동산을 가압류하면 소용없나요?
  가등기권자가 나중에 본등기를 하면 가등기 뒤에 한 가압류는 효력을 잃습니다. 그래서 가등기가 담보가 아니라면 가압류만으로는 채권 회수가 어렵습니다. 대법원도 이 점을 이유로 그런 부동산을 무자력 계산에서 빼야 한다고 보았습니다.
• 통정허위표시는 어떻게 증명하나요?
  매매대금이 실제로 오가지 않은 금융 내역, 가등기 뒤에도 채무자가 계속 집을 쓰는 사정, 가등기 시점이 채무 연체 직후라는 사정 등을 모아 증명합니다. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이지만 선의의 제3자에게는 대항하지 못합니다.
• 사해행위취소와 대위소송 중 무엇을 하나요?
  둘을 함께 청구할 수 있습니다. 대위소송은 매매예약이 허위라서 무효라는 주장이고, 사해행위취소는 실제 계약이라도 채권자를 해치는 행위라서 취소하자는 주장입니다. 사해행위취소는 취소원인을 안 날부터 1년 안에 내야 하므로 기간부터 확인합니다.
• 대위소송을 하면 채무자에게 알려야 하나요?
  보전행위가 아닌 권리를 대위해 행사하면 채무자에게 통지해야 합니다. 통지를 받은 뒤에는 채무자가 그 권리를 처분해도 채권자에게 대항하지 못합니다. 가등기 말소 청구를 시작하면서 채무자에게 내용증명으로 대위 사실을 알려 두는 것이 안전합니다.

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