가처분

채무자 부동산의 가처분, 채권자가 대신 본안 제소명령을 신청할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

네, 채무자가 방치한 가처분에 대해 그 채권자가 채무자를 대위하여 본안 제소명령을 신청할 수 있습니다. 대법원은 제소명령 신청권과 제소기간 도과에 의한 취소 신청권이 독립된 권리라서 채권자대위의 대상이 된다고 봅니다. 지금은 등기부와 가처분결정문으로 가처분 집행일과 가처분채권자를 확인하십시오.

가처분을 풀려고 가처분채권자를 상대로 따로 손해배상 소송부터 낼 필요는 없습니다. 제소명령 신청은 서면 한 장으로 시작하는 절차입니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 B회사에 공사대금 2억원을 받지 못했습니다. B회사의 거의 전 재산인 공장 부지에는 C씨가 2025년 초 처분금지가처분을 해 두었는데, 몇 달이 지나도록 C씨는 본안 소송을 내지 않았습니다. B회사는 사실상 영업을 멈춰 아무 대응도 하지 않고 있어, A씨는 자신이 B회사를 대신해 가처분을 풀 수 있는지 묻습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

채권자가 채무자를 대신해 본안 제소명령을 신청할 수 있나요?

신청할 수 있습니다. 가압류·가처분결정에 대한 본안 제소명령 신청권과 제소기간 도과를 이유로 한 취소 신청권은 소송 절차 안의 개개의 권리가 아니라 독립된 권리이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 있습니다. 대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정의 결론입니다.

위 사례에서 A씨는 B회사에 대한 공사대금채권을 보전하기 위해 B회사를 대위하여 가처분법원에 C씨에 대한 본안 제소명령을 신청할 수 있습니다. 결정 당시 근거였던 구 민사소송법 규정은 지금 민사집행법으로 옮겨졌습니다.

제소명령을 받은 가처분채권자가 소송을 안 내면 어떻게 되나요?

법원이 정한 기간 안에 본안 소송을 냈다는 서류를 내지 않으면, 신청에 따라 법원은 결정으로 가처분을 취소해야 합니다. 서류를 낸 뒤 본안 소송이 취하되거나 각하되어도 서류를 내지 않은 것으로 봅니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민사집행법」은 가압류 규정을 가처분에 준용하는 방식으로 이 절차를 둡니다.

가처분 절차에는 가압류 절차에 관한 규정이 원칙적으로 준용됩니다. 그래서 가압류에 관한 제소명령·취소 규정이 부동산 처분금지가처분에도 그대로 적용됩니다.

가처분 후 3년 동안 본안이 없으면 바로 취소를 구할 수 있나요?

구할 수 있습니다. 가압류·가처분이 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 않으면 채무자는 물론 이해관계인도 사정변경을 이유로 취소를 신청할 수 있습니다. 이 사유는 이해관계인이 직접 신청할 수 있으므로 대위 형식을 거치지 않아도 됩니다.

그래서 가처분 집행일부터 3년이 지났는지를 먼저 계산하고, 지나지 않았다면 대위에 의한 제소명령 신청을, 지났다면 이해관계인으로서 취소 신청을 고르는 순서가 됩니다.

대위로 신청하려면 어떤 요건을 갖춰야 하나요?

채권자에게 보전할 채권이 있고 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않아야 합니다. 채권의 기한이 오기 전이라면 보전행위가 아닌 한 법원의 허가가 필요합니다. 대위 신청을 한 뒤에는 채무자에게 그 사실을 알려야 채무자가 신청을 취하해 버리는 일을 막을 수 있습니다.

가처분 본안 제소명령 대응 순서

• 가처분 내용 확인 - 등기부와 가처분결정문으로 가처분채권자, 결정일, 집행일을 확인합니다. 3년 경과 여부가 여기서 정해집니다.
• 피보전채권 정리 - 채무자에 대한 내 채권의 금액과 변제기를 정리합니다. 대위 요건을 증명하는 자료입니다.
• 제소명령 신청 - 가처분법원에 채무자를 대위하여 제소명령을 신청합니다. 법원은 2주 이상의 기간을 정해 명령합니다.
• 기간 도과 확인 - 기간 안에 본안 제소 증명서류가 제출됐는지 확인합니다. 제출이 없으면 취소 신청으로 넘어갑니다.
• 가처분 취소 후 집행 - 가처분이 취소되면 채무자 부동산에 가압류나 강제경매를 신청합니다. 이때부터 회수 절차가 시작됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 가처분채권자가 이미 본안을 냈다고 주장하거나 채무자가 회생 절차에 들어가 있으면 사건 기록과 회생법원의 결정을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 가압류·가처분 신청과 그 취소·이의 절차를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 남이 한 가처분을 제가 신청해서 풀 수 있나요?
  직접은 어렵고 채무자를 대위해서 할 수 있습니다. 대법원 93마1655 결정은 본안 제소명령 신청권과 제소기간 도과에 의한 취소 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있다고 보았습니다. 채무자에게 받을 채권이 있고 채무자가 방치하고 있다면 가처분법원에 대위 신청을 할 수 있습니다.
• 제소명령 기간은 얼마나 주어지나요?
  민사집행법 제287조 제2항에 따라 법원은 2주 이상의 기간을 정해야 합니다. 가처분채권자는 그 기간 안에 본안 소를 제기했다는 증명서류를 내야 하고, 이미 소를 냈다면 소송계속 사실을 증명하는 서류를 내야 합니다. 실제 기간은 법원이 사건에 맞게 정합니다.
• 본안을 냈다가 취하하면 어떻게 되나요?
  민사집행법 제287조 제4항은 서류를 제출한 뒤 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우 그 서류를 제출하지 않은 것으로 본다고 정합니다. 가처분채권자가 형식적으로 소를 냈다가 취하하면 다시 가처분 취소를 신청할 수 있습니다.
• 가처분 후 오래 지났으면 다른 방법이 있나요?
  있습니다. 민사집행법 제288조 제1항 제3호는 가압류가 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 때 취소를 신청할 수 있고, 이 경우 이해관계인도 신청할 수 있다고 정합니다. 제301조로 가처분에 준용되므로 채무자의 채권자도 직접 신청할 수 있습니다.
• 대위 신청을 하면 채무자에게 알려야 하나요?
  알려야 합니다. 민법 제405조 제1항은 보전행위 이외의 권리를 대위 행사한 때 채무자에게 통지해야 한다고 정하고, 제2항은 통지를 받은 채무자가 그 권리를 처분해도 채권자에게 대항하지 못한다고 정합니다. 채무자가 신청을 뒤집는 일을 막는 장치입니다.
• 가처분이 취소되면 그다음은 무엇을 하나요?
  가처분 등기가 말소되면 채무자 부동산에 대해 가압류를 신청하거나, 집행권원이 있다면 강제경매를 신청할 수 있습니다. 다른 채권자도 같은 부동산을 노릴 수 있으므로 취소 결정이 확정되는 시점에 맞춰 보전처분을 준비해 두는 편이 안전합니다.

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