재산 찾기

동생 앞으로 가등기 후 본등기한 부동산도 사해행위로 되찾을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신

가등기에 기초해 본등기를 한 경우 사해행위인지는 본등기 날이 아니라 가등기 원인행위 당시를 기준으로 판단하므로, 그때 채무자에게 재산이 충분했다면 사해행위취소는 어렵습니다. 대법원 판례가 이 기준을 밝혔고, 가등기에 기한 본등기의 순위는 가등기 순위를 따릅니다. 지금은 등기부의 가등기 원인일자와 그 무렵 채무자의 재산 상태부터 확인하십시오.

본등기가 최근에 되었다고 해서 사해행위취소를 서둘러 내야 이길 수 있는 것은 아닙니다. 먼저 가등기를 해 준 날 채무자의 재산 상태부터 확인하면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년 3월 지인 B씨에게 5,000만원을 1년 기한으로 빌려주었습니다. B씨는 그 무렵 퇴직금 1억 5,000만원과 아파트 한 채가 있었고, 2023년 4월 아파트에 동생 앞으로 매매예약 가등기를 해 두었습니다. B씨는 퇴직금을 주식에 넣었다가 모두 잃었고, 2026년 7월 동생 앞으로 가등기에 기한 본등기가 마쳐졌습니다. A씨는 이제 B씨 명의 재산이 하나도 없다며 상담을 요청했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

가등기 뒤 본등기를 하면 사해행위는 언제를 기준으로 따지나요?

가등기의 원인이 된 법률행위를 한 날이 기준입니다. 가등기에 기초해 본등기가 된 경우, 가등기 원인행위와 본등기 원인행위가 명백히 다른 것이 아니라면 사해행위 요건은 가등기 원인행위 당시를 기준으로 판단합니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」 제406조와 대법원 판례가 이 기준을 따릅니다.

대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결은 사해행위가 언제 있었는지는 실제로 그 행위가 이루어진 날을 기준으로 하되, 특별한 사정이 없으면 등기부에 적힌 등기원인일자를 중심으로 판단한다고 보았습니다. 그래서 등기부의 가등기란에 적힌 매매예약일이 출발점이 됩니다.

본등기의 순위는 가등기의 순위를 따릅니다. 본등기 날짜만 보고 그 무렵 채무자가 무자력이었으니 사해행위라고 주장하면 받아들여지기 어렵습니다.

가등기 당시 채무자에게 현금이 있었다면 사해행위가 안 되나요?

가등기 당시 채무자의 재산이 채무를 갚기에 충분했다면 사해행위가 되지 않습니다. 사해행위는 채무자가 그 행위로 채무 초과 상태가 되거나 이미 그런 상태에서 재산을 줄인 경우에 성립합니다. 가등기 뒤에 주식 투자로 돈을 잃은 것은 가등기 당시 판단에 영향을 주지 않습니다.

또 가등기가 그 전부터 있던 채무를 이행하기 위한 것이고 그 채무가 취소하려는 채권자의 채권보다 먼저 생겼다면, 특별한 사정이 없는 한 그 가등기는 채권자취소권의 대상이 되지 않습니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다92176 판결).

채무자가 재산을 가족에게 넘기면 사해행위로 추정되나요?

하나뿐인 부동산을 팔아 소비하기 쉬운 돈으로 바꾸거나 다른 사람에게 무상으로 넘기면, 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고 채무자의 사해의사는 추정됩니다. 이 경우 넘겨받은 사람이 선의였다는 것은 넘겨받은 사람이 증명해야 합니다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2003다60891 판결).

다만 이 추정도 가등기 원인행위 당시 채무자가 채무 초과였을 때 의미가 있습니다. 가등기 당시 퇴직금 같은 현금 자산이 채무보다 많았다면 동생에게 가등기를 해 준 것만으로 사해행위라고 보기는 어렵습니다.

가등기 본등기 사해행위 대응 순서

• 등기부 확인 - 가등기 접수일과 등기원인(매매예약) 일자를 확인합니다. 이 날이 사해행위 판단의 기준일이 됩니다.
• 당시 재산 조사 - 가등기 원인일 무렵 채무자의 예금·퇴직금·다른 부동산을 확인합니다. 그때 채무 초과였는지를 이 자료로 따집니다.
• 가장행위 여부 검토 - 가등기가 실제 매매예약이 아니라 명의만 옮긴 것이라면 통정허위표시로 무효를 다툴 수 있습니다. 대금 지급 흔적이 없을 때 따져 봅니다.
• 보전처분 - 소송을 낼 수 있는 사정이면 동생 명의 부동산에 처분금지가처분을 신청합니다. 소송 중 제3자에게 넘어가는 것을 막을 때 씁니다.
• 다른 회수 수단 - 사해행위가 어렵다면 대여금 판결을 받아 채무자의 급여·예금에 강제집행합니다. 재산명시 신청으로 숨은 재산도 찾습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 가등기 원인과 본등기 원인이 서로 다른 계약이거나 가등기 당시 재산 규모가 채무액과 비슷했다면 등기부와 금융자료를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자 쪽 사해행위취소 소송과 수익자 쪽 방어를 모두 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 본등기가 최근이면 본등기 날 기준으로 보나요?
  아닙니다. 가등기 원인행위와 본등기 원인행위가 명백히 다른 것이 아니라면 가등기 원인행위 당시를 기준으로 사해행위 여부를 판단합니다. 본등기는 가등기로 확보해 둔 순위를 실현하는 것이어서, 본등기 날 채무자가 무자력이었다는 사정만으로는 부족합니다.
• 사해행위취소 소송은 언제까지 내야 하나요?
  취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 내야 합니다. 가등기 뒤 본등기가 된 경우 법률행위가 있은 날은 원칙적으로 가등기 원인행위 날로 봅니다. 두 기간 중 하나라도 지나면 소가 부적법해집니다.
• 가등기 당시 채무자에게 퇴직금이 있었다면요?
  가등기 당시 채무자의 적극재산이 채무보다 많았다면 가등기를 해 준 행위는 사해행위가 되기 어렵습니다. 그 뒤 주식 투자로 돈을 잃어 무자력이 되었더라도 가등기 당시 판단이 바뀌지는 않습니다. 퇴직금 규모와 당시 채무 총액을 비교해야 합니다.
• 가족에게 넘긴 것이면 사해의사가 추정되나요?
  하나뿐인 부동산을 무상으로 넘기거나 팔아서 소비하기 쉬운 돈으로 바꾼 경우에는 사해의사가 추정되고, 넘겨받은 사람이 선의를 증명해야 합니다. 다만 이 추정은 그 행위 당시 채무자가 채무 초과였다는 것이 전제입니다.
• 기존 채무 때문에 해 준 가등기도 취소되나요?
  가등기가 그 전부터 있던 채무를 이행하기 위한 것이고 그 채무가 취소하려는 채권자의 채권보다 먼저 생겼다면, 특별한 사정이 없는 한 채권자취소권의 대상이 되지 않습니다. 동생에게 실제로 빌린 돈이 있었는지가 쟁점이 됩니다.
• 가등기가 명의만 빌린 것이라면 어떻게 하나요?
  대금이 오가지 않았고 동생이 실제로 부동산을 넘겨받을 생각이 없었다면 통정허위표시로 무효를 주장할 수 있습니다. 이때는 채권자대위권으로 동생 명의 가등기와 본등기의 말소를 구하고, 회복된 부동산에 강제집행합니다.

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