가처분

처분금지가처분의 본안 일부가 각하됐다면 상대방이 가처분 취소를 할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.28 갱신

아니요, 가처분의 본안소송이 소송법상 이유로 각하되었다는 것만으로는 가처분을 취소할 사정변경이 생겼다고 보지 않습니다. 대법원 94다42211 판결은 실체법상 이유로 패소한 경우와 달리 소송요건 흠으로 각하된 경우에는 일반적으로 사정변경이 없다고 보았습니다. 지금은 각하 판결 이유가 권리가 없다는 판단인지, 청구 방식의 잘못인지부터 확인하십시오.

각하 판결이 확정되었다고 해서 가처분을 새로 신청하거나 처음부터 다시 절차를 밟아야 하는 것은 아닙니다.

이런 상담이 많습니다

B씨는 2023년 6월 C씨 명의 아파트를 D씨, E씨를 거쳐 순차로 사들였다며 C씨를 상대로 처분금지가처분을 받았습니다. 본안에서 B씨는 C씨에게 D씨 앞으로 등기를 넘기라는 대위 청구를 했지만, 2024년 말 법원은 E씨가 D씨로부터 매수한 것이 아니라 계약상 지위를 넘겨받은 것이어서 대위할 권리가 없다며 그 부분을 각하했습니다. B씨가 청구를 고쳐 새로 소를 내 2025년 승소하자, C씨는 앞선 각하 판결을 이유로 가처분 취소를 신청했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

본안이 각하되면 가처분 취소 사유가 되나요?

원칙적으로 되지 않습니다. 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다42211 판결은 가처분의 본안소송에서 소송법상 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수 없다고 보았습니다. 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다53715 판결도 같은 법리를 확인했습니다.

반면 본안에서 실체법상 이유로 패소한 경우, 즉 피보전권리가 없다는 판단을 받은 경우에는 사정변경에 따른 취소 사유가 됩니다. 이때는 같은 가처분을 다른 권리를 위해 쓰는 유용도 허용되지 않습니다.

각하와 기각은 무엇이 다른가요?

각하는 소송요건이 갖추어지지 않아 본안 판단 없이 소를 물리치는 것이고, 기각은 청구에 이유가 없다고 판단하는 것입니다. 부적법한 소로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 각하할 수도 있습니다. 대위할 권리가 없다는 이유의 각하처럼 청구 방식의 문제라면 피보전권리 자체가 없어졌다고 보지 않습니다.

사례에서 B씨는 청구를 고쳐 새로 소를 내 이겼으므로, 앞선 각하 판결만으로 가처분을 취소할 사정변경은 생기지 않았습니다. 본안의 유용 문제도 생기지 않습니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민사집행법」에서도 사정변경 취소 규정은 가처분에 준용됩니다.

가처분 채무자는 어떤 경우에 취소를 받을 수 있나요?

피보전권리가 소멸했거나 존재하지 않는다는 점이 본안에서 확정된 경우, 법원이 정한 담보를 제공한 경우, 가처분 집행 뒤 3년간 본안을 내지 않은 경우에 취소를 신청할 수 있습니다. 사례의 C씨라면 각하 판결이 아니라 새 본안의 결과와 피보전권리 존부를 다퉈야 합니다. 새 본안에서 B씨가 이겼다면 취소 신청은 받아들여지기 어렵습니다.

본안 각하 가처분 취소 대응 순서

• 판결 주문 확인 - 본안 판결의 주문이 각하인지 기각인지 확인합니다. 결론이 여기서 갈립니다.
• 각하 이유 분석 - 각하 이유가 당사자적격, 대위 요건 등 소송법상 흠인지 확인합니다. 권리 부존재 판단이면 다르게 봅니다.
• 재소 여부 확인 - 가처분채권자가 흠을 고쳐 다시 소를 냈는지, 결과가 어떤지 봅니다. 새 본안 승소면 가처분은 유지됩니다.
• 피보전권리 동일성 점검 - 새 본안의 청구가 가처분의 피보전권리와 같은지 확인합니다. 다르면 유용 문제가 됩니다.
• 취소신청 또는 대응 - 채무자는 실체법상 패소나 3년 경과 같은 다른 사유가 있을 때 취소를 신청하고, 채권자는 각하 이유를 들어 대응합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 각하 판결의 이유에 피보전권리가 존재하지 않는다는 판단이 사실상 함께 들어 있거나 새 본안의 청구가 원래 가처분과 다른 권리라면 판결문 전체를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 가처분 취소·이의와 소유권이전등기 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 본안에서 기각되면 가처분은 어떻게 되나요?
  본안에서 피보전권리가 없다는 이유로 기각되어 확정되면 사정변경에 따른 가처분 취소 사유가 됩니다. 이 경우 가처분을 다른 권리의 보전에 쓰는 유용도 허용되지 않으므로 채무자는 취소를 신청할 수 있습니다.
• 각하 판결만으로 가처분이 취소되나요?
  원칙적으로 취소되지 않습니다. 본안소송에서 소송법상 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수 없습니다. 채권자가 흠을 고쳐 다시 소를 내 이기면 가처분은 그대로 유지됩니다.
• 사정변경 취소는 어디에 신청하나요?
  가처분을 명한 법원에 신청하고, 본안이 이미 계속 중이면 본안법원에 신청합니다. 가압류의 사정변경 취소 규정이 가처분에도 준용되므로 같은 절차를 따릅니다. 피보전권리 소멸 자료를 함께 내야 합니다.
• 각하는 어떤 경우에 선고되나요?
  소송요건이 갖추어지지 않은 부적법한 소일 때 선고됩니다. 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 각하할 수도 있습니다. 당사자적격이 없거나 대위할 권리가 없는 경우가 대표적입니다.
• 채무자가 쓸 수 있는 취소 사유는 무엇인가요?
  가처분 이유가 소멸하거나 사정이 바뀐 때, 법원이 정한 담보를 제공한 때, 가처분 집행 뒤 3년간 본안을 제기하지 않은 때에 취소를 신청할 수 있습니다. 각하 판결이 아니라 이 사유들이 있는지를 따져야 합니다.
• 새 본안 청구가 원래와 달라도 되나요?
  가처분의 피보전권리와 같은 권리를 청구하는 한 청구취지의 표현을 고치는 것은 문제가 되지 않습니다. 하지만 전혀 다른 권리를 청구하면 가처분의 유용이 되어 허용되지 않으므로, 원래 가처분 신청서의 피보전권리와 비교해야 합니다.

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