후견·가족관계

엄마가 외삼촌 빚 담보로 제 명의 집에 근저당을 잡혔다면 무효인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 친권자가 외삼촌 같은 제3자의 빚을 담보하려고 미성년 자녀 명의 부동산에 근저당을 설정해도 이해상반행위는 아니어서 그 이유만으로 무효가 되지는 않습니다. 대법원은 자녀에게 불이익만 주는 담보라도 친권자 자신의 빚이 아니면 특별대리인이 필요 없다고 보았고, 다만 대리권 남용이고 채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 효력이 자녀에게 미치지 않을 수 있습니다. 지금은 근저당 설정 계약서와 누가 돈을 빌렸는지부터 확인하십시오.

근저당이 잡혔다는 사실만으로 곧바로 경매를 걱정할 필요는 없습니다. 외삼촌이 빚을 갚고 있다면 담보가 실행되지 않고, 효력을 다툴 시간도 있습니다.

이런 상담이 많습니다

B씨는 2023년 아버지가 돌아가시면서 아파트 한 채를 단독으로 상속받았습니다. 당시 고등학생이던 B씨를 대신해 친권자인 어머니가 2024년 외삼촌의 사업자금 대출 2억원을 담보하려고 그 아파트에 은행 앞으로 근저당권을 설정해 주었습니다. B씨는 그 대가로 받은 것이 없습니다. 성년이 된 B씨는 2026년 외삼촌의 연체 소식을 듣고 이 근저당이 무효인지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

제3자 빚 담보로 자녀 부동산을 내준 것이 이해상반행위인가요?

아닙니다. 이해상반행위는 친권자와 자녀 사이에 이익이 충돌하는 행위를 말하는데, 외삼촌의 빚을 담보하는 근저당은 친권자 자신에게 이익이 돌아가는 구조가 아니어서 이해상반행위로 보지 않습니다. 2026. 10. 1. 기준 현행 「민법」은 친권자가 자녀의 재산에 관한 법률행위를 대리한다고 정하고, 이해상반행위일 때만 특별대리인 선임을 요구합니다.

대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결은 친권자인 어머니가 자기 오빠의 채무를 담보하려고 미성년 자녀의 부동산에 근저당권을 설정한 사건에서, 자녀에게 불이익만 주는 행위라도 이해상반행위는 아니라고 판단했습니다.

엄마 본인 빚이나 보증 빚이라면 어떻게 달라지나요?

이해상반행위가 되어 특별대리인 없이 한 근저당 설정은 무효입니다. 친권자와 자녀 사이에 이해가 충돌하는 행위를 하려면 친권자는 가정법원에 자녀의 특별대리인 선임을 청구해야 합니다.

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 어머니가 자신이 연대보증한 채무를 담보하려고 자녀의 공유지분에 근저당권을 설정한 행위를 이해상반행위로 보고 무효라고 판단했습니다. 이해상반 여부는 행위의 동기가 아니라 행위 자체를 객관적으로 보고 가리므로, 빌린 돈이 가족 생활비로 쓰였다는 사정은 결론을 바꾸지 못합니다.

이해상반이 아니어도 무효를 다툴 수 있나요?

대리권 남용에 해당하면 다툴 수 있습니다. 친권자의 대리행위가 객관적으로 자녀에게는 경제적 손실만 주고 친권자나 제3자에게 이익을 주는 행위이며, 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 그 효과는 자녀에게 미치지 않습니다.

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결이 이 기준을 밝혔습니다. 다만 91다32466 판결은 채권자가 사정을 알았다는 것만으로 친권 남용이라고 보지는 않았으므로, 담보 제공으로 자녀가 얻은 것이 있는지, 채권자가 대출 심사 때 무엇을 알았는지를 구체적으로 따져야 합니다. 근저당권이 이미 다른 사람에게 넘어갔다면 그 사람이 선의인 한 무효를 주장하지 못합니다.

외삼촌 빚 담보 근저당 대응 순서

• 등기 확인 - 근저당권자, 채무자, 담보 한도액을 확인합니다. 채무자가 친권자 본인인지가 첫 갈림길입니다.
• 보증 여부 확인 - 친권자가 연대보증을 섰는지 대출 서류로 봅니다. 보증을 섰다면 이해상반행위가 됩니다.
• 대가 확인 - 담보 제공으로 자녀가 받은 이익이 있는지 봅니다. 손실만 있었다면 대리권 남용 주장의 바탕이 됩니다.
• 채권자 인식 자료 - 대출 상담 기록과 설정 당시 설명 내용을 모읍니다. 채권자가 알았거나 알 수 있었는지가 쟁점입니다.
• 말소 청구 검토 - 요건이 갖춰지면 근저당권설정등기 말소를 청구합니다. 경매가 임박하면 집행정지 신청도 함께 봅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 채무 구조가 복잡하거나 담보 제공 때 자녀에게 돌아온 이익이 있다면 대출 서류와 등기를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 친권자 대리행위를 둘러싼 근저당 말소와 경매 대응 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 친척 빚 담보로 자녀 집을 내주면 무효인가요?
  그 이유만으로는 무효가 아닙니다. 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결은 친권자가 자기 오빠의 채무를 담보하려고 미성년 자녀 부동산에 근저당권을 설정한 행위는 이해상반행위가 아니라고 보았습니다. 특별대리인 없이 한 설정이어도 그 점만으로 효력을 잃지 않습니다.
• 엄마 본인 빚 담보라면 어떻게 되나요?
  이해상반행위가 됩니다. 민법 제921조 제1항은 친권자와 자녀 사이에 이해상반되는 행위를 할 때 가정법원에 특별대리인 선임을 청구하도록 정합니다. 특별대리인 없이 친권자가 자기 빚 담보로 자녀 부동산에 근저당을 설정했다면 자녀가 추인하지 않는 한 효력이 없습니다.
• 엄마가 보증만 선 경우도 이해상반인가요?
  이해상반행위가 됩니다. 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 어머니가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자녀 지분에 근저당권을 설정한 행위를 이해상반행위로 보았습니다. 담보가 실행되면 어머니의 보증 책임이 줄어드는 구조여서 이해가 충돌하기 때문입니다.
• 빌린 돈을 가족 생활비로 썼다면 달라지나요?
  이해상반 판단은 달라지지 않습니다. 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 이해상반 여부를 행위 자체를 객관적으로 보고 판단해야 하고 행위의 동기나 연유를 고려해서는 안 된다고 보았습니다. 대출금이 자녀 생활비로 쓰였다는 사정은 결론에 영향이 없습니다.
• 은행이 사정을 알았다면 무효를 주장할 수 있나요?
  대리권 남용 요건을 갖추면 가능합니다. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결은 친권자의 대리행위가 자녀에게 손실만 주고 제3자에게 이익을 주며 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었다면 민법 제107조 제1항 단서를 유추해 효과가 자녀에게 미치지 않는다고 보았습니다.
• 특별대리인은 어디에 청구하나요?
  가정법원에 청구합니다. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목은 민법 제921조에 따른 특별대리인 선임을 라류 가사비송사건으로 정합니다. 이해상반행위를 하기 전에 친권자가 청구하고, 법원이 선임한 특별대리인이 자녀를 대리해 계약합니다.

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