후견·가족관계

외삼촌 후견인이 자기 대출 담보로 조카 상속 부동산을 잡힌 것은 유효한가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.01 갱신

아니요, 후견인이 자기 빚을 위해 특별대리인 선임 없이 조카의 상속 부동산을 담보로 제공한 것은 이해상반행위로 무권대리가 되어 조카에게 효력이 없습니다. 민법 제949조의3은 후견인에게 친권자의 이해상반행위 규정을 준용하고, 대법원도 대리인 자기 채무를 위한 담보 제공을 이해상반행위로 보았습니다. 지금은 등기사항증명서에서 근저당권의 채무자가 누구인지부터 확인하십시오.

후견인이 외삼촌이라 가족끼리 해결해야 한다고 참을 필요는 없습니다. 이해상반행위는 가족 관계와 상관없이 법원 절차를 거쳐야 하는 행위입니다.

이런 상담이 많습니다

R군(열다섯 살)은 2024년 부모를 교통사고로 함께 잃고 토지와 그 위 상가건물을 상속받았습니다. 외삼촌이 미성년후견인으로 선임되었는데, 2025년 외삼촌은 자기 사업 대출 3억원을 받으면서 R군을 대리해 상속받은 토지와 건물에 근저당권을 설정해 주었습니다. 후견감독인은 없었고 특별대리인도 선임되지 않았습니다. 다른 친척이 이 근저당권이 유효한지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

후견인이 자기 빚을 위해 아이 부동산에 담보를 잡힐 수 있나요?

아니요, 특별대리인 선임 없이 한 담보 제공은 이해상반행위로서 무권대리가 되어 아이에게 효력이 없습니다. 2026. 10. 1. 기준 현행 「민법」은 후견인에게 친권자의 이해상반행위 규정을 준용하므로, 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위를 하려면 법원에 피후견인의 특별대리인 선임을 청구해야 합니다.

대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결은 친권자가 자기 영업자금을 마련하려고 미성년자인 자녀를 대리해 그 소유 부동산을 담보로 제공하고 저당권을 설정한 행위가 이해상반행위에 해당한다고 보았습니다. 대리인에게는 이익이 되고 아이에게는 불이익이 되는 행위도 이해상반행위에 포함된다는 취지입니다.

이해상반행위인지는 무엇으로 판단하나요?

행위의 객관적 성질로 판단하고, 후견인의 의도나 실제 결과는 묻지 않습니다. 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결은 이해상반행위를 행위의 객관적 성질상 친권자와 자녀 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 보고, 친권자의 의도나 실제로 이해의 대립이 생겼는지는 묻지 않는다고 판단했습니다.

같은 판결은 친권자가 대표이사로 있는 회사의 채무를 담보하려고 자녀의 부동산에 근저당권을 설정한 사안에서, 채무자가 회사여서 객관적 성질상 이해상반행위로 보지 않았습니다. 그래서 채무자가 후견인 본인인지, 후견인이 운영하는 회사인지가 결론을 가를 수 있습니다.

• 채무자가 후견인 본인 - 이해상반행위(71다1113 취지)
• 채무자가 후견인이 운영하는 회사 - 이해상반행위로 보지 않은 판결 있음(96다10270)
• 후견감독인이 있는 경우 - 특별대리인 대신 후견감독인이 아이를 대리

무효가 된 근저당권은 어떻게 정리하나요?

아이 쪽에서 근저당권설정등기의 말소를 청구합니다. 이해상반행위를 특별대리인 없이 한 경우 무권대리가 되어 본인이 추인하지 않는 한 무효이고, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결도 이해상반 규정에 위반한 대리행위는 피대리자의 추인이 없는 한 무효라고 보았습니다. 새 후견인이나 특별대리인이 아이를 대리해 소송을 냅니다.

후견감독인이 있었다면 사정이 다릅니다. 후견감독인이 있으면 특별대리인 선임 규정이 준용되지 않고, 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위는 후견감독인이 피후견인을 대리합니다. 이때 후견인 혼자 한 행위도 무권대리입니다.

후견인 이해상반행위 대응 순서

• 등기 확인 - 근저당권 설정일, 채무자, 담보 한도 금액을 확인합니다. 채무자가 누구인지가 판단의 출발점입니다.
• 선임 절차 확인 - 특별대리인 선임이나 후견감독인 관여가 있었는지 확인합니다. 없었다면 무권대리입니다.
• 후견인 변경 청구 - 이해가 부딪히는 후견인이 계속 재산을 관리하지 않도록 가정법원에 변경을 청구합니다.
• 말소 소송 - 새 후견인이나 특별대리인이 근저당권설정등기 말소를 청구합니다. 경매가 시작되면 집행정지도 검토합니다.
• 책임 추궁 - 후견인이 받은 대출금의 사용처를 확인하고 손해배상과 형사 고소를 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 대출 채무자가 후견인이 운영하는 법인이거나 아이도 함께 이익을 본 대출이라면 계약서와 대출 용도를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 후견인의 이해상반행위에 따른 등기 말소 소송과 후견인 변경 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 특별대리인은 누가 선임하나요?
  가정법원이 선임합니다. 민법 제921조 제1항은 법정대리인인 친권자와 자녀 사이에 이해상반되는 행위를 할 때 친권자가 법원에 자녀의 특별대리인 선임을 청구하도록 정하고, 제949조의3은 이 규정을 후견인에게 준용합니다. 특별대리인은 그 행위에 한해 아이를 대리합니다.
• 후견인 회사 대출에 담보를 잡힌 경우는요?
  이해상반행위가 아니라고 본 판결이 있습니다. 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결은 친권자가 대표이사인 회사의 채무를 담보하려고 자녀 부동산에 근저당권을 설정한 행위를 객관적 성질상 회사 채무 담보로 보아 이해상반행위가 아니라고 판단했습니다. 다만 대리권 남용이나 후견인의 선관의무 위반은 따로 다툴 수 있습니다.
• 아이가 성년이 되어 인정하면 유효해지나요?
  추인하면 유효해질 수 있습니다. 민법 제130조는 대리권 없는 자가 한 계약은 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 없다고 정하므로, 반대로 성년이 된 본인이 추인하면 계약 시로 소급해 효력이 생깁니다. 추인은 불리한 결과를 확정하므로 신중해야 합니다.
• 후견감독인이 있었다면 어떻게 되나요?
  후견감독인이 아이를 대리해야 합니다. 민법 제949조의3 단서는 후견감독인이 있으면 특별대리인 규정을 준용하지 않는다고 정하고, 제940조의6 제3항은 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여 후견감독인이 피후견인을 대리한다고 정합니다. 후견인이 직접 했다면 무권대리입니다.
• 상속재산 분할 협의도 이해상반행위인가요?
  후견인이 함께 상속인이면 이해상반행위입니다. 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결은 공동상속재산 분할협의가 객관적 성질상 상속인 사이에 이해 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 보고, 친권자가 여러 미성년 자녀를 대리해 한 분할협의는 추인이 없는 한 무효라고 판단했습니다. 미성년자마다 특별대리인이 필요합니다.
• 이해상반 후견인을 바꿀 수 있나요?
  바꿀 수 있습니다. 민법 제940조는 가정법원이 피후견인의 복리를 위해 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정하면 직권으로 또는 피후견인, 친족, 후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구로 후견인을 변경할 수 있다고 정합니다. 자기 빚에 아이 재산을 쓴 사정은 변경 사유로 주장할 수 있습니다.

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