근로계약

직원 4명에 바쁠 때만 일용직을 쓰면 5인 이상 사업장인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 바쁠 때 부르는 일용직도 상시 근로자 수에 들어가므로 이를 합쳐 평소 5명 이상이면 5인 이상 사업장이 됩니다. 근로기준법 시행령 제7조의2가 1개월 동안 쓴 근로자 연인원을 가동 일수로 나눠 계산하도록 정하고 있습니다. 지금은 문제가 생긴 날 전 1개월의 근무표와 일당 지급 내역부터 모아 보십시오.

4대보험에 가입하지 않은 일용직이라서 인원 계산에서 빠진다고 볼 필요는 없습니다. 가입 여부가 아니라 실제로 그날 일을 시켰는지를 셉니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 1월부터 정규 직원 4명이 일하는 한식당에서 홀 서빙을 했습니다. 주말과 연말 단체 예약이 몰리면 사장은 일당 13만원을 주고 일용직을 1~2명씩 불렀습니다. 2026년 5월 A씨가 연장근로 가산수당을 달라고 하자 사장은 「우리는 5인 미만 가게라 가산수당이 없다」고 답했습니다. A씨는 바쁠 때만 오는 일용직도 인원에 넣어 계산하는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

상시 근로자 5명은 어떻게 계산하나요?

상시 근로자 수는 법 적용 여부가 문제 된 날 전 1개월 동안 사용한 근로자 연인원을 그 기간의 가동 일수로 나눠 계산합니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「근로기준법」은 상시 5명 이상 사업장에 법 전체를 적용하고, 계산 방법은 시행령에 정해 두었습니다. 예를 들어 26일 영업한 달에 정규 직원 4명이 매일 일하고 일용직을 모두 30명분 썼다면 연인원은 134명이고, 134를 26으로 나누면 약 5.15명입니다.

평균만으로 끝나지 않습니다. 평균이 5명에 못 미쳐도 날마다 따져 5명 미만인 날이 가동 일수의 2분의 1 미만이면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 반대로 평균이 5명 이상이어도 5명 미만인 날이 2분의 1 이상이면 5인 이상 사업장이 아닙니다. 그래서 일용직을 부른 날이 한 달에 며칠인지가 결론을 가릅니다.

일용직과 아르바이트도 인원에 들어가나요?

들어갑니다. 연인원에는 통상 근로자뿐 아니라 기간제근로자와 단시간근로자 등 모든 근로자가 포함되고, 파견근로자만 빠집니다. 대법원도 그때그때 필요에 따라 쓰는 일용근로자를 상시 근로자에 포함한다고 보았습니다.

이 판결에서 「상시」는 늘 5명이라는 뜻이 아니라 평소 상태를 뜻한다고 했습니다. 폐업 직전처럼 직원이 4명이던 기간이 3~4개월 있었던 식당도 평소 상태가 5명 이상이면 적용 대상이라고 보았습니다. 다만 사장과 동거하는 친족만 일하는 가게는 처음부터 근로기준법 적용 대상이 아닙니다.

원안은 판례만으로 답했지만, 지금은 시행령이 계산 방법을 조문으로 정하고 있습니다. 판례의 「평소 상태」 기준과 시행령의 1개월 계산은 함께 쓰이며, 다툼이 생기면 근무표로 날마다 인원을 확인하는 방식으로 정리합니다.

5인 이상 사업장이 되면 무엇이 달라지나요?

근로기준법 전체가 적용됩니다. 상시 4명 이하 사업장에는 시행령 별표에 적힌 일부 규정만 적용되므로, 정당한 이유 없는 해고 금지와 연장·야간·휴일근로 가산수당은 5인 이상인지에 따라 달라집니다.

5인 이상 사업장에서는 연장근로에 통상임금의 100분의 50 이상을 더해 줘야 합니다. 연차 유급휴가는 따로 계산해서, 사유 발생일 전 1년 동안 달마다 따져 계속 5명 이상을 쓴 사업장에 적용합니다.

상시 근로자 수 다툼 대응 순서

• 기준일 정하기 - 해고 통보일이나 가산수당을 못 받은 날처럼 법 적용이 문제 된 날을 정합니다. 계산 기간은 그날 전 1개월입니다.
• 근무표 확보 - 직원 근무표, 예약 장부, 출퇴근 기록을 모읍니다. 일용직이 온 날짜를 날마다 적어 두면 2분의 1 기준을 따질 수 있습니다.
• 일당 지급 내역 정리 - 일용직에게 준 일당 계좌 이체나 현금 지급 장부를 확인합니다. 일용직 근로소득 신고 자료가 있으면 인원 확인에 씁니다.
• 연인원 계산 - 날마다 일한 사람 수를 더해 연인원을 내고 가동 일수로 나눕니다. 5명 미만인 날의 수도 함께 셉니다.
• 청구 또는 진정 - 5인 이상으로 계산되면 가산수당 차액을 청구하고, 지급하지 않으면 지방고용노동관서에 진정하거나 소송을 냅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 가족 직원이나 파견·용역 인력이 섞여 있거나 매장이 여러 곳이면 근무표와 계약 형태를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 임금 체불 진정과 임금 청구 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 주말에만 오는 아르바이트도 인원에 넣나요?
  넣습니다. 상시 근로자 수를 셀 때 연인원에는 통상 근로자뿐 아니라 기간제근로자와 단시간근로자 등 모든 근로자가 포함됩니다. 주말에만 일하는 아르바이트도 그날 일했다면 그날 인원에 들어갑니다. 빠지는 것은 파견근로자뿐입니다.
• 어느 기간을 기준으로 인원을 세나요?
  법 적용 여부가 문제 된 날, 예를 들어 해고한 날이나 휴업한 날 전 1개월을 기준으로 셉니다. 사업을 시작한 지 1개월이 안 됐으면 사업을 시작한 날 이후 기간으로 계산합니다. 그 기간의 연인원을 가동 일수로 나눕니다.
• 평균이 4.8명이면 무조건 5인 미만인가요?
  아닙니다. 평균이 5명에 못 미쳐도 날마다 따져 5명 미만인 날이 가동 일수의 2분의 1 미만이면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 한 달 중 일부 날에만 인원이 적었다면 결론이 달라질 수 있으므로 날짜별 인원을 확인해야 합니다.
• 가족만 일하는 가게도 근로기준법이 적용되나요?
  동거하는 친족만 일하는 사업장에는 근로기준법이 적용되지 않습니다. 그러나 친족이 아닌 직원이 한 명이라도 있으면 그 직원을 포함해 인원을 세고 법 적용 여부를 판단합니다. 따로 사는 자녀나 형제는 동거 친족이 아닙니다.
• 5인 미만이면 연장수당을 못 받나요?
  상시 4명 이하 사업장에는 연장·야간·휴일근로 가산수당 규정이 적용되지 않아 가산분은 청구하기 어렵습니다. 다만 실제 일한 시간에 대한 기본 임금은 받아야 하고, 근로계약서나 취업규칙에 가산수당을 주기로 정했다면 그 약정에 따라 청구할 수 있습니다.
• 연차휴가도 같은 방법으로 인원을 세나요?
  연차휴가는 따로 셉니다. 사유 발생일 전 1년 동안 달마다 상시 근로자 수를 계산해 그 1년 내내 계속 5명 이상을 사용한 사업장이어야 연차 규정이 적용됩니다. 해고나 가산수당 판단과 결론이 다를 수 있습니다.
• 일용직을 4대보험에 안 넣었으면 빠지나요?
  빠지지 않습니다. 대법원은 그때그때 필요에 따라 사용하는 일용근로자도 상시 근로자에 포함된다고 보았습니다. 보험 가입 여부와 관계없이 실제로 일을 시킨 사실이 있으면 인원에 들어가므로, 일당 지급 기록으로 그 사실을 확인합니다.

비슷한 상황

• 퇴직한 직원이 임금을 더 달라고 진정을 냈습니다
• 직원을 해고했는데 부당해고라고 구제신청을 했습니다
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