임금·퇴직금

구속돼 휴직했던 직원이 퇴직하면 평균임금은 어느 기간으로 계산하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

휴직 전 3개월 임금으로 계산합니다, 구속으로 3개월 넘게 휴직한 뒤 퇴직해 퇴직 전 3개월 임금이 현저히 적다면 평균임금은 휴직 전 3개월 임금을 기준으로 산정합니다. 대법원은 평균임금이 근로자의 통상의 생활임금을 반영해야 한다는 이유로 이 방법을 택했고, 현행 시행령도 회사가 승인한 휴직 기간을 산정 기간에서 뺍니다. 지금은 회사가 그 기간을 휴직으로 승인한 문서가 있는지 확인하십시오.

휴직 중 임금이 0원이라고 해서 평균임금을 0원으로 잡거나 곧바로 통상임금으로 계산할 필요는 없습니다. 휴직 전 3개월 임금이라는 기준이 이미 있습니다.

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A씨는 직원 20명 규모의 물류회사를 운영합니다. 직원 B씨가 2025년 1월 구속되어 징역 6개월을 선고받았고, 회사는 형기 동안 휴직으로 처리했습니다. B씨는 2025년 7월 출소한 뒤 복귀하지 않고 2025년 8월 퇴직했는데, 퇴직 전 3개월 임금은 거의 없고 구속 전 월급은 400만원이었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

퇴직 전 3개월이 휴직 기간이면 평균임금은 어떻게 계산하나요?

휴직 전 3개월 동안 지급된 임금을 기준으로 계산합니다. 평균임금은 원래 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액입니다. 그런데 구속 휴직처럼 특별한 사유로 그 금액이 통상의 경우보다 현저하게 적으면 그대로 쓸 수 없습니다.

대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결은 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직했다가 퇴직한 사안에서, 휴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정해야 한다고 판단했습니다. 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영해야 한다는 이유입니다. 이 판결은 휴직 기간 임금을 기초로 평균임금을 0원으로 보고 곧바로 통상임금으로 퇴직금을 계산한 원심을 파기했습니다.

회사가 휴직을 승인했다면 현행 시행령은 어떻게 보나요?

2026. 9. 30. 기준 현행 「근로기준법 시행령」은 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간을 평균임금 산정 기간에서 빼고, 그 기간에 지급된 임금도 임금 총액에서 뺍니다. 형기 동안 회사가 휴직으로 처리했다면 이 규정에 해당하는지 먼저 봅니다.

퇴직 전 3개월이 모두 제외 기간이면 남는 산정 기간이 없습니다. 이처럼 법과 시행령으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따르는데, 실무에서는 제외 기간 직전 3개월의 임금으로 계산해 판례와 같은 결과가 됩니다.

평균임금이 통상임금보다 적으면 어떻게 되나요?

평균임금으로 계산한 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 합니다. 휴직 전 3개월 기준으로 계산한 뒤에도 통상임금보다 낮다면 통상임금으로 올려 적용합니다. 순서는 휴직 전 기준 산정이 먼저이고, 통상임금 비교는 그다음입니다.

퇴직금은 얼마를 언제까지 줘야 하나요?

계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급해야 합니다. 예를 들어 휴직 전 3개월 임금 총액이 1,200만원이고 그 기간이 92일이면 1일 평균임금은 약 130,435원이고, 30일분은 약 391만원입니다. 퇴직금 채권은 퇴직 근로자가 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸합니다.

구속 휴직 퇴직금 대응 순서

• 휴직 처리 문서 확인 - 형기 동안의 휴직 발령이나 승인 문서를 찾습니다. 사용자 승인 휴직이면 시행령상 제외 기간이 됩니다.
• 휴직 시작일 특정 - 구속된 날과 휴직 발령일을 확인합니다. 이 날짜 직전 3개월이 산정 기간이 됩니다.
• 휴직 전 3개월 임금 정리 - 급여대장으로 그 3개월의 임금 총액과 총일수를 뽑습니다. 1일 평균임금이 여기서 나옵니다.
• 통상임금과 비교 - 계산한 평균임금을 현재 통상임금과 비교합니다. 통상임금이 더 높으면 통상임금으로 합니다.
• 14일 이내 지급 - 퇴직일부터 14일 안에 지급하거나 서면으로 연장 합의를 받습니다. 지연되면 지연이자와 형사 문제가 따릅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 취업규칙에 휴직 기간의 계속근로기간 산입 제한이나 별도 퇴직금 규정이 있으면 그 규정을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 퇴직금 산정 분쟁과 노무 현안 검토를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 휴직 중 임금이 0원이면 평균임금도 0원인가요?
  아닙니다. 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결은 휴직 기간 임금을 기초로 평균임금을 0원으로 본 원심을 파기했습니다. 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 반영해야 하므로, 구속 휴직으로 퇴직 전 임금이 현저히 적으면 휴직 전 3개월 임금을 기준으로 계산합니다.
• 바로 통상임금으로 계산하면 안 되나요?
  순서가 다릅니다. 근로기준법 제2조 제2항은 산출된 평균임금이 통상임금보다 적을 때 통상임금을 평균임금으로 한다는 규정입니다. 먼저 휴직 전 3개월 임금으로 평균임금을 산정하고, 그 결과가 통상임금보다 낮을 때만 통상임금을 적용합니다.
• 휴직 처리를 안 하고 무단결근으로 뒀다면요?
  달라질 수 있습니다. 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호는 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간만 산정 기간에서 뺍니다. 승인 없는 결근 기간은 이 규정에 해당하지 않아, 판례의 현저히 적은 경우 법리로 다투게 됩니다. 인사 처리 문서를 먼저 확인해야 합니다.
• 구속 기간도 계속근로기간에 들어가나요?
  휴직으로 근로관계가 유지되었다면 원칙적으로 계속근로기간이 끊기지 않습니다. 다만 취업규칙이나 단체협약에 휴직 기간을 근속기간에서 빼는 규정이 있으면 그 규정의 효력을 따로 봐야 합니다. 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 계속근로기간 1년에 30일분 이상을 정합니다.
• 퇴직금 지급을 미루면 어떻게 되나요?
  퇴직일부터 14일 안에 지급해야 합니다. 근로자퇴직급여 보장법 제9조 제1항은 특별한 사정이 있으면 당사자 합의로 지급기일을 연장할 수 있다고 정하므로, 계산 다툼이 있다면 연장 합의를 서면으로 받아 두어야 합니다. 합의 없이 넘기면 지연이자와 형사 책임 문제가 생깁니다.
• 직원은 퇴직금을 언제까지 청구할 수 있나요?
  퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸합니다. 근로자퇴직급여 보장법 제10조의 내용입니다. 회사가 휴직 기간 임금으로 적게 계산해 지급했다면 직원은 퇴직일부터 3년 안에 차액을 청구할 수 있으므로, 회사도 산정 근거 자료를 그 기간 동안 보관해야 합니다.

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