근로계약

원청이 정규직으로 신규채용했다면 그 전 파견기간 퇴직금은 받을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

네, 원청의 정규직 전환이 신규채용이고 근로자가 직접고용청구권을 앞으로 포기하며 응했다면, 직접고용의무 발생일부터 채용 전까지의 퇴직금 상당액을 손해배상으로 청구할 수 있습니다. 대법원은 아직 퇴직하지 않았다는 이유로 이 청구를 기각한 원심을 파기했습니다. 지금은 정규직 전환 합의서에 신규채용과 경력 인정 방식이 어떻게 적혀 있는지 확인하십시오.

정규직 전환에 응했다고 해서 그 전 기간의 임금 차액 손해배상까지 모두 포기한 것은 아닙니다. 합의서에 무엇을 포기한다고 적었는지부터 봐야 합니다.

이런 상담이 많습니다

F씨는 공공기관과 용역계약을 맺은 외주업체 소속으로 2018년부터 고속도로 순찰 업무를 해 왔습니다. F씨와 동료들은 원청 직원의 지휘를 받아 일했다며 원청을 상대로 고용 의사표시와 임금 차액 손해배상을 구하는 소송을 냈습니다. 소송 도중 원청은 노사 합의로 2025년 1월 1일자 정규직 전환 채용을 했고, 외주업체 경력은 2년에 1호봉씩만 인정하며 전환 이후 근로조건에는 이의하지 않는다는 조건을 달았습니다. 원청은 F씨가 아직 퇴직하지 않았으니 전환 전 기간의 퇴직금 상당 손해는 없다고 주장합니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

정규직 전환 채용 전 파견기간의 퇴직금도 손해배상 받을 수 있나요?

받을 수 있습니다. 원청이 정규직 전환을 신규채용으로 하고 근로자가 직접고용청구권을 장래를 향해 포기하며 채용에 응했다면, 직접고용의무가 생긴 날부터 채용 전날까지는 나중에 원청에서 퇴직할 때 계속근로기간에 들어가지 않습니다. 대법원은 이 경우 그 기간의 퇴직금 상당액은 이미 손해로 확정된다고 보았습니다.

원심은 근로자들이 원청에서 아직 퇴직하지 않아 퇴직금 청구권이 생기지 않았다며 이 부분 청구를 기각했습니다. 대법원은 전환 채용이 신규채용인지, 근로자들이 직접고용청구권을 포기한 것인지를 심리하지 않았다며 이 부분을 파기했습니다. 금전청구 부분은 대구고등법원에서 다시 산정되므로 최종 금액은 아직 정해지지 않았습니다.

원청에 직접고용되면 원청 직원과 같은 근로조건을 적용받나요?

원청에 같은 종류나 유사한 업무를 하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등의 근로조건을 따릅니다. 그런 근로자가 없으면 파견근로자의 기존 근로조건보다 낮아져서는 안 됩니다. 이 사건에서도 원청의 현장직·실무직 근로조건을 적용해 손해배상액을 정한 원심 판단이 유지됐습니다.

2026. 10. 11. 기준 현행 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」은 근로자파견 대상 업무가 아닌 업무에 파견근로자를 쓰거나 허가 없는 업체에서 근로자파견을 받은 경우 등에 원청이 해당 파견근로자를 직접 고용하도록 정합니다. 근로자가 명시적으로 반대한 경우에는 적용되지 않습니다.

외주업체를 그만두면 원청에 대한 손해배상이 줄어드나요?

원칙적으로 줄어들지 않습니다. 직접고용의무가 생긴 뒤 외주업체에서 사직하거나 해고돼도 원청의 직접고용의무는 그대로이고, 사직만으로 직접고용에 반대한 것으로 보지 않습니다. 퇴사 전에 이미 고용 의사표시 소송을 내 일하겠다는 뜻을 밝혔는데 원청이 거부했다면 퇴사 이후 기간도 손해배상 대상입니다.

원심은 퇴사한 근로자들 자리에 외주업체가 대체 인력을 넣어 원청의 손해배상 부담이 커졌다며 원청 책임을 80%로 제한했습니다. 대법원은 대체 인력에 대한 배상 부담은 원청이 계속 불법파견으로 충원했기 때문이지 퇴사한 근로자 탓이 아니라며 이 책임제한을 형평에 현저히 반한다고 보았습니다.

연차수당과 외주업체에서 받은 돈은 어떻게 계산하나요?

연차휴가미사용수당 상당 손해는 근로자가 미사용 일수를 증명하는 것이 원칙이고, 원청이 실제로 연차휴가 사용촉진을 시행해 직접고용됐다면 촉진을 받았을 것이 분명할 때는 청구할 수 없습니다. 외주업체에서 받은 임금은 항목을 가리지 않고 전액 공제합니다. 일부 항목만 청구했더라도 외주업체가 준 법정수당까지 빼야 합니다.

사용촉진 제도는 사용자가 근로기준법이 정한 촉진 조치를 했는데도 근로자가 휴가를 쓰지 않아 소멸한 경우 보상의무를 면제하는 제도입니다. 원청이 소속 직원들에게 이 조치를 실제로 했는지가 다툼거리가 됩니다.

불법파견 손해배상 대응 순서

• 파견관계 자료 확보 - 원청의 업무 지시 문자, 근무표, 교육 자료를 모읍니다. 원청이 실질적으로 지휘했는지가 직접고용의무의 출발점입니다.
• 비교 근로자 확인 - 원청에 같은 업무를 하는 직원과 그 취업규칙·임금표를 찾습니다. 손해배상액의 기준이 됩니다.
• 급여 내역 정리 - 외주업체 임금대장과 급여이체 내역을 월별로 정리합니다. 자료가 빠진 달은 근로 제공을 인정받지 못할 수 있습니다.
• 전환 합의서 검토 - 정규직 전환이 신규채용인지, 이전 경력을 어떻게 인정하는지 확인합니다. 퇴직금 상당 손해가 확정되는지가 갈립니다.
• 청구 범위 확정 - 기본급, 복리후생비, 법정수당, 연차수당, 퇴직금 상당액을 항목별로 계산합니다. 외주업체 지급액은 전액 공제합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 정규직 전환 합의서 문구나 원청의 연차휴가 사용촉진 시행 여부에 따라 결론이 달라지면 합의서와 사내 규정을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 불법파견에 따른 직접고용과 임금 차액 손해배상 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 정규직 전환에 응하면 소송을 포기한 건가요?
  합의서 내용에 따라 다릅니다. 대법원 2025. 12. 11. 선고 2021다248053 판결은 전환 채용에 응한 것을 직접고용청구권을 장래를 향해 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 하면서도, 그 전 기간의 손해배상은 그대로 다룰 수 있다고 보았습니다. 포기 범위는 합의서 문구로 정해집니다.
• 퇴직금 상당 손해는 얼마로 계산하나요?
  직접고용의무 발생일부터 신규채용 전날까지를 계속근로기간으로 보고 퇴직금 상당액을 계산합니다. 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 정합니다. 평균임금은 원청 비교 근로자의 근로조건을 기준으로 산정합니다.
• 외주업체에서 받은 수당도 빼야 하나요?
  빼야 합니다. 대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결은 외주업체에서 받은 임금 등은 그 전액을 공제해야 하고, 일부 항목만 청구했다고 같은 항목만 공제하는 것이 아니라고 했습니다. 이 사건에서도 외주업체가 준 법정수당을 공제하지 않은 원심이 파기됐습니다.
• 임금대장이 없는 달은 어떻게 되나요?
  그 달은 근로를 제공했다고 바로 인정받기 어렵습니다. 대법원은 임금대장이나 급여이체 내역을 내지 않은 기간에 대해서는 근로 제공 사실을 먼저 확인하고, 일하지 못했다면 그것이 원청의 직접고용의무 불이행 때문인지 따져야 한다고 했습니다. 통장 입금 내역 등으로 빈 달을 채워 두는 것이 좋습니다.
• 연차수당 손해는 무조건 인정되나요?
  아닙니다. 원청이 소속 직원들에게 연차휴가 사용촉진 제도를 실제로 시행했고, 직접고용됐다면 촉진을 받았는데도 스스로 휴가를 쓰지 않았을 것이 분명하면 연차수당 상당 손해를 청구할 수 없습니다. 근로기준법 제61조의 촉진 조치가 실제로 있었는지가 관건입니다.
• 원청 직접고용을 거부할 수도 있나요?
  있습니다. 파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있으면 직접고용의무 규정을 적용하지 않는다고 정합니다. 다만 외주업체를 사직한 것만으로는 원청 직접고용에 반대한 것으로 보지 않습니다.
• 지연손해금 이율은 연 몇 %인가요?
  청구 부분마다 다를 수 있습니다. 이 판결은 소송촉진법 법정이율이 2019. 6. 1. 연 15%에서 연 12%로 바뀌기 전에 1심 변론이 끝났다면 1심에서 판단된 부분은 연 15%, 항소심에서 청구를 늘려 새로 인용된 부분은 연 12%를 적용해야 한다고 했습니다.

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허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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