등기·명의신탁

미등기 아파트를 샀는데 건축업자가 제멋대로 보존등기했으면 직접 말소를 청구하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 아직 자기 명의 등기를 갖추지 못한 매수인은 소유자가 아니어서 건축업자를 상대로 직접 말소를 청구할 수 없습니다. 다만 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 매도인을 대위해 건축업자에게 원인 없는 보존등기의 말소를 청구할 수 있습니다. 지금은 매도인이 누구이고, 그가 건물을 원시취득한 소유자인지부터 확인하십시오.

매도인이 협조하지 않는다고 해서 매도인의 위임장을 받아 와야만 소송을 할 수 있는 것은 아닙니다. 대위 소송은 매도인의 동의 없이 제기할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

R씨는 2024년 소규모 시행사에게서 준공된 도시형 생활주택 1세대를 2억 6천만원에 사서 대금을 모두 치르고 입주했습니다. 2026년 이전등기를 하려고 보니 건물이 미등기 상태였다가 시공을 맡았던 건축업자 명의로 보존등기가 되어 있었습니다. 시행사는 연락이 잘 닿지 않았고, R씨는 건축업자를 상대로 직접 말소를 청구할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대금을 다 냈는데 왜 제가 직접 말소를 청구할 수 없나요?

부동산을 사는 것은 법률행위이므로 등기를 해야 소유권이 넘어옵니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」에 따라 대금을 다 치르고 입주까지 했어도 등기 전에는 매수인이 소유자가 아니고, 소유권에 기한 방해배제청구권도 원칙적으로 소유자인 매도인에게 있습니다.

원안이 인용한 대법원 판결도 타인이 신축한 건물을 산 매수인이 등기를 갖추지 못했다면 제3자의 침해에 직접 배제를 청구할 수 없다고 보았습니다. 입주해 살고 있다는 사실은 매도인에 대한 관계에서 점유할 권리가 될 뿐, 제3자인 건축업자에게 소유권을 내세우는 근거가 되지는 못합니다. 매수인이 가진 것은 매도인에게 등기를 넘겨 달라고 할 수 있는 채권입니다. 이 채권은 건축업자에게는 효력이 없으므로, 매도인의 권리를 빌려 쓰는 대위 방식이 필요합니다.

매도인을 대위해 말소를 청구하는 방법은?

매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 매도인이 건축업자에게 가진 방해배제청구권을 대신 행사할 수 있습니다. 이 경우 매도인의 무자력은 요건이 아닙니다.

대위 소송에서 건축업자는 매도인에게 주장할 수 있는 사유로만 다툴 수 있습니다. 소송에서는 건축업자에게 「매도인을 대위해 보존등기를 말소하라」고, 매도인에게 「매수인에게 소유권이전등기를 하라」고 함께 청구합니다. 말소가 되면 매도인 명의로 보존등기를 한 뒤 매수인 앞으로 이전등기를 합니다.

매도인 명의 보존등기는 어떻게 하나요?

건축업자 명의 보존등기가 말소되면, 건축물대장에 최초 소유자로 등록된 매도인이 보존등기를 신청할 수 있습니다. 매도인이 협조하지 않으면 매수인이 대위로 보존등기를 신청할 수 있습니다.

• 대장 확인 - 건축물대장의 최초 소유자가 매도인인지 봅니다. 건축업자로 되어 있으면 대장 정정이나 판결이 필요합니다.
• 대위 보존등기 - 매수인이 매도인을 대위해 매도인 명의 보존등기를 신청합니다. 대위원인으로 분양계약과 판결을 증명합니다.
• 이전등기 - 매도인에서 매수인으로 이전등기를 합니다. 판결이 있으면 단독 신청합니다.

미등기 매수인 대응 순서

• 권리관계 확인 - 분양계약서, 건축물대장, 등기부로 매도인과 건축업자의 관계를 봅니다.
• 처분금지가처분 - 건축업자 명의 등기에 가처분을 합니다. 제3자 이전을 막습니다.
• 대위 소송 - 건축업자에게 대위 말소를, 매도인에게 이전등기를 함께 청구합니다.
• 보존등기 정리 - 판결 뒤 매도인 명의 보존등기를 대위 신청합니다.
• 이전등기 - 매수인 명의로 이전등기를 마치고 등기부로 확인합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 건축업자가 실제로 공사대금을 받지 못해 유치권을 주장하거나 건물을 원시취득했다고 다투면 도급계약서와 대장 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 미등기 건물 매수인의 대위 말소·소유권이전등기 소송과 처분금지가처분을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 미등기 매수인은 소유자가 아닌가요?
  네, 부동산 매매로 인한 소유권 이전은 등기해야 효력이 생기므로 등기 전 매수인은 소유자가 아닙니다. 대금을 다 치르고 입주했어도 마찬가지입니다. 매수인은 매도인에게 등기를 넘겨 달라고 청구할 수 있는 채권을 가집니다.
• 건축업자에게 직접 말소 소송을 내면요?
  매수인이 자기 소유권을 근거로 건축업자에게 직접 말소를 청구하면 소유자가 아니어서 받아들여지지 않습니다. 매도인을 대위한다는 취지로 청구를 구성해야 합니다. 처음부터 대위 청구로 소장을 쓰는 것이 안전합니다.
• 대위 청구에 매도인 동의가 필요한가요?
  아니요, 채권자대위권은 채권자가 자기 채권을 보전하려고 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이어서 매도인의 동의가 필요 없습니다. 등기청구권을 보전하는 경우에는 매도인이 재산이 없는 상태일 것도 요구되지 않습니다.
• 말소 뒤 보존등기는 누가 하나요?
  건축물대장에 최초 소유자로 등록된 매도인이 보존등기를 신청합니다. 매도인이 협조하지 않으면 매수인이 매도인을 대위해 매도인 명의 보존등기를 신청하고, 이어서 자기 명의 이전등기를 합니다.
• 건축업자가 유치권을 주장하면요?
  건축업자가 공사대금을 받지 못해 건물을 점유하고 있다면 유치권을 주장할 수 있습니다. 유치권은 등기와 별개로 점유로 성립하므로, 보존등기를 말소해도 공사대금 문제가 남을 수 있어 도급 관계를 함께 확인해야 합니다.
• 소송 중 건축업자가 팔아 버리면요?
  건축업자 명의 등기에 처분금지가처분을 먼저 해 두면 소송 중 제3자에게 넘어가도 판결로 정리할 수 있습니다. 가처분이 없으면 새 명의자를 상대로 다시 소송해야 할 수 있으므로 소 제기 전에 신청합니다.

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