분양·청약

분양전환 앞둔 임대아파트에 설정된 근저당, 무효로 말소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

네, 임대사업자와 금융기관이 통정해 분양전환 전 담보 설정 금지 규정을 어기고 근저당권을 설정했다면 반사회적 법률행위로 무효가 되어 말소를 구할 수 있습니다. 대법원은 금지 규정이 단속규정이라도 통정해 위반하면 무효라며 근저당이 유효하다고 본 원심을 파기했습니다. 지금은 등기부에서 소유권 이전일과 부기등기, 근저당 설정일의 순서를 확인하십시오.

임대사업자와 금융기관이 맺은 대출 약정을 임차인이 볼 수 없다고 해서 다투기를 포기할 필요는 없습니다. 이 사건에서도 대출 품의서와 투자안내자료가 소송에서 드러나 통정을 인정할 근거가 되었습니다.

이런 상담이 많습니다

K씨는 주택도시기금 융자로 지은 5년 공공건설임대아파트에 살며 분양전환을 기다렸습니다. 임대의무기간 만료를 며칠 앞둔 2023년 말, 아파트 전체를 사들인 새 임대사업자는 저축은행 대주단에게서 연 5%, 만기 1년짜리 대출을 받으면서 기존 기금 근저당과 금지사항 부기등기를 말소했고, 자기 명의 소유권이전등기 직후 새 부기등기를 하기 전에 세대마다 채권최고액 1억원 남짓의 근저당권을 먼저 설정했습니다. K씨 등 임차인들은 우선 분양전환 소송에서 이겼지만 사업자가 대출을 갚지 못해 근저당권에 기한 임의경매가 시작됐고, 이제 그 근저당권을 말소할 수 있는지 묻습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

분양전환 전 임대아파트에 설정한 근저당은 무효인가요?

임대사업자와 금융기관이 통정해 금지 규정을 어기고 설정했다면 무효입니다. 구 임대주택법 제18조 제1항은 단속규정이어서 위반했다는 것만으로 당연히 무효는 아니지만, 당사자들이 통정해 위반하면 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위가 됩니다. 대법원 2025. 11. 13. 선고 2025다210805 판결은 이 법리에 따라 근저당권 설정이 반사회적 법률행위가 아니라고 본 원심을 파기했습니다.

판결이 적용한 구 임대주택법은 분양전환 전까지 임차인 동의 없이 담보물권을 설정하지 못하게 하고, 소유권보존등기와 동시에 제한물권 설정 금지 부기등기를 하게 했습니다. 부기등기일 뒤에 설정한 제한물권은 효력이 없습니다. 임차인이 장차 분양전환으로 온전한 소유권을 얻도록 임대사업자의 채권자보다 임차인을 우선 보호하려는 취지입니다.

같은 취지로 대법원은 부기등기 뒤에 설정된 담보신탁도 제한물권 설정과 마찬가지로 효력이 없다고 본 적이 있습니다. 담보신탁을 허용하면 채무불이행 때 임대주택이 처분돼 분양전환을 막는 결과가 되기 때문입니다.

통정했다는 것은 무엇으로 판단하나요?

대출 조건과 내부 문서, 등기 신청 경위를 함께 봅니다. 이 사건 대법원은 금융기관이 공공건설임대주택을 담보로 잡는다는 점과 분양전환 예정이라는 점을 대출 품의서와 투자안내자료로 알고 있었고, 기존 부기등기로 담보 설정 금지가 공시돼 있었다는 점을 들었습니다.

등기 경위도 근거가 됐습니다. 매수한 임대사업자는 자기 명의 소유권이전등기와 동시에 금지사항 부기등기를 신청해야 하는데 이를 일부러 늦춰 짧은 공백을 만들었고, 그 사이 근저당권 설정등기가 마쳐졌습니다. 근저당권 설정등기는 근저당권자와 설정자가 공동으로 신청하므로, 그 짧은 틈에 등기가 됐다면 양쪽이 적극 협력했다고 보는 것이 합리적이라고 판단했습니다.

기금 근저당을 바꾼 것뿐인데도 문제가 되나요?

됩니다. 주택도시기금을 위한 근저당은 금지 규정의 예외지만, 일반 금융기관 대출을 위한 근저당은 금지 대상입니다. 기금 대출은 이자 연체 때 부도임대주택 특례 등 임차인 보호 규정이 적용되지만 일반 대출에는 그런 보호가 없어 경매 위험을 임차인이 그대로 떠안습니다.

이 사건에서 기금 대출은 만기 2042. 11. 30., 이자 연 2%였지만 새 대출은 만기 12개월, 이자 연 5%였고 채권최고액도 세대당 약 9,000만원에서 약 1억 500만원으로 늘었습니다. 임차인이 완전한 소유권을 얻기 위해 갚아야 할 금액이 커졌고, 실제로 임의경매까지 개시됐습니다. 대법원은 이런 사정을 들어 반사회성이 현저하다고 보았습니다.

임차인들은 분양전환 소송에서 이긴 뒤 임대사업자를 대위해 근저당권자들을 상대로 말소를 청구했습니다. 자기 소유권이전등기청구권을 보전하려고 채무자인 임대사업자의 말소청구권을 대신 행사한 것입니다.

대법원은 사건을 광주고등법원으로 돌려보냈습니다. 환송심이 통정과 반사회성을 다시 심리하므로 근저당권이 최종적으로 말소될지는 아직 정해지지 않았습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「민법」 제103조는 판결이 적용한 것과 같습니다.

임대아파트 근저당 말소 대응 순서

• 등기 순서 확인 - 소유권이전, 부기등기 말소와 재설정, 근저당 설정 날짜를 대조합니다. 공백 사이 설정인지가 첫 쟁점입니다.
• 분양전환권 확정 - 우선 분양전환에 따른 소유권이전등기 판결이나 조정을 받습니다. 대위 청구의 피보전권리가 됩니다.
• 대출 조건 비교 - 기존 기금 대출과 새 대출의 금리·만기·채권최고액을 비교합니다. 임차인 위험 증가를 보여 주는 자료입니다.
• 통정 자료 확보 - 대출 품의서, 투자안내자료, 등기 신청 서류를 문서제출명령 등으로 확보합니다. 금융기관의 인식을 증명합니다.
• 경매 대응 - 임의경매가 시작됐다면 말소 소송과 함께 경매절차 정지 신청을 검토합니다. 매각되면 다툼이 복잡해집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 2015. 8. 28. 이후 공급된 임대주택이거나 민간임대주택에 관한 특별법·공공주택 특별법이 적용되는 단지라면 적용 법률과 등기 내용을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 임대아파트 분양전환과 근저당권 말소 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 담보 설정 금지 규정을 어기면 바로 무효인가요?
  바로 무효는 아닙니다. 대법원 2025. 11. 13. 선고 2025다210805 판결은 구 임대주택법 제18조 제1항이 단속규정이어서 위반만으로 당연히 무효는 아니라고 보았습니다. 그러나 당사자들이 통정해 이를 위반했다면 민법 제103조의 사회질서에 반하는 법률행위로 무효라고 했습니다.
• 금지 부기등기 뒤에 설정한 근저당은 어떻게 되나요?
  효력이 없습니다. 구 임대주택법 제18조 제4항(2015. 8. 28. 전부개정 전)은 부기등기일 뒤에 해당 임대주택에 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분을 하면 효력이 없다고 정했습니다. 이 사건은 부기등기 공백 사이에 설정돼 반사회성 문제로 다투어졌습니다.
• 담보신탁으로 돌리면 금지를 피할 수 있나요?
  피할 수 없습니다. 대법원 2024. 7. 25. 선고 2022다204333 판결은 임대사업자가 부기등기 뒤에 설정한 담보신탁도 제한물권 설정과 마찬가지로 효력이 없다고 보았습니다. 채무불이행 때 신탁재산이 매각되면 임차인의 분양전환을 막게 되기 때문입니다.
• 기금 근저당은 왜 허용되나요?
  주택도시기금을 위한 제한물권 설정은 금지사항의 예외였기 때문입니다. 판결은 기금 대출은 장기 저리이고 연체 때 부도임대주택 특례 등 임차인 보호 규정이 적용되지만, 일반 금융기관 대출에는 그런 보호가 없어 경매 위험을 임차인이 떠안는다고 설명했습니다.
• 임차인이 직접 근저당 말소를 청구할 수 있나요?
  임대사업자를 대위해 청구할 수 있습니다. 이 사건 임차인들은 우선 분양전환에 따른 소유권이전등기 판결 등을 받은 뒤, 그 등기청구권을 보전하려고 민법 제404조 제1항에 따라 임대사업자의 근저당 말소청구권을 대신 행사했습니다.
• 이 사건 근저당은 결국 말소됐나요?
  아직 정해지지 않았습니다. 대법원은 통정해 금지 규정을 어겼다고 볼 여지가 크다며 원심을 파기하고 광주고등법원으로 돌려보냈습니다. 환송심이 통정과 반사회성을 다시 심리해 말소 여부를 정합니다.

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허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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