등기·명의신탁

남의 집으로 받은 담보대출, 집주인이 나중에 추인하면 근저당권은 처음부터 유효한가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 권리 없는 사람이 남의 부동산에 근저당권을 설정해 주었더라도 소유자가 이를 알고 추인하면 원칙적으로 근저당권설정계약은 계약한 때로 소급해 효력이 생깁니다. 대법원은 무권리자의 처분을 권리자가 추인하는 경우 무권대리 추인에 관한 민법 제130조·제133조를 유추 적용한다고 봅니다. 지금은 소유자가 처분 사실을 알고 추인했다는 문서나 행동이 있는지부터 확인하십시오.

처분한 사람이 무권리자였다는 이유만으로 근저당권이 끝내 무효로 남는다고 단정할 필요는 없습니다. 소유자의 추인이 있으면 결과가 달라집니다.

이런 상담이 많습니다

B씨는 2024년 2월 형 A씨 명의 아파트를 자기 것처럼 서류를 갖춰 C은행에 담보로 제공하고 2억원을 대출받았으며, C은행은 그 아파트에 근저당권설정등기를 마쳤습니다. 뒤늦게 이를 안 A씨는 2025년 5월 동생의 처벌을 원하지 않는다며 C은행에 대출 담보를 인정하겠다는 확인서를 써 주었습니다. 그런데 2026년 들어 형제 사이가 틀어지자 A씨는 근저당권이 애초에 무효라며 말소를 청구했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

무권리자가 한 근저당권 설정은 원래 무효인가요?

원칙적으로 효력이 없습니다. 권리가 이전되거나 설정되려면 권리자나 처분권한이 있는 사람의 처분행위가 있어야 하고, 무권리자가 남의 권리를 처분하면 특별한 사정이 없는 한 권리는 생기지 않습니다. 등기가 되어 있어도 원인인 처분행위가 효력이 없으면 그 등기도 실체관계에 맞지 않게 됩니다.

소유자가 추인하면 언제부터 유효해지나요?

원칙적으로 계약을 맺은 때로 소급해 유효해집니다. 대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결은 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에서 본인이 추인한 경우와 이익상황이 비슷하므로 민법 제130조·제133조를 유추 적용한다고 했습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제133조는 추인이 다른 의사표시가 없으면 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다고 정합니다.

다만 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못합니다. 추인 전에 그 아파트를 가압류한 다른 채권자가 있다면, 추인으로 근저당권이 소급해 유효해져도 그 채권자의 권리를 해치는 범위에서는 소급효를 주장할 수 없습니다.

추인은 어떤 방식으로 해야 하나요?

소유자가 무권리자의 처분이 있다는 사실을 알고 해야 하고, 명시적으로도 묵시적으로도 할 수 있습니다. 위 판결은 추인의 의사표시를 무권리자에게 해도 되고 그 상대방에게 해도 된다고 했습니다. 위 사례처럼 은행에 확인서를 써 준 것은 명시적 추인이고, 대출 사실을 알면서 이자를 대신 내 온 것은 묵시적 추인으로 볼 여지가 있습니다.

반대로 소유자가 처분 사실을 모른 채 한 행동은 추인이 될 수 없습니다. 이자 납부가 누구의 뜻으로 이루어졌는지, 소유자가 대출 서류를 언제 처음 봤는지가 다툼의 대상이 됩니다.

추인이 없으면 은행은 누구에게 책임을 묻나요?

소유자의 추인이 없으면 근저당권은 효력이 없고, 은행은 권한 없이 처분한 사람에게 책임을 물어야 합니다. 남의 대리인으로 계약하고 대리권을 증명하지 못하며 본인의 추인도 받지 못한 사람은 상대방의 선택에 따라 계약 이행이나 손해배상 책임을 집니다. 자기 것처럼 행세한 경우에는 불법행위 책임과 형사 책임도 함께 문제 됩니다.

무권리자 처분 추인 다툼 대응 순서

• 처분 경위 확인 - 누가 어떤 서류로 근저당권을 설정했는지 확인합니다. 대리 형식인지 본인 행세인지에 따라 쟁점이 다릅니다.
• 소유자의 인지 시점 특정 - 소유자가 대출 사실을 처음 안 날을 문자나 서류로 특정합니다. 추인은 안 뒤에만 가능합니다.
• 추인 자료 수집 - 확인서, 이자 대납 내역, 대출 연장 동의서를 모읍니다. 명시적·묵시적 추인의 증거가 됩니다.
• 제3자 권리 확인 - 추인 전에 가압류나 다른 근저당이 들어왔는지 등기부를 봅니다. 소급효가 제한될 수 있습니다.
• 말소 소송 대응 - 소유자의 말소 청구에 추인 항변을 내고, 인정되지 않으면 처분한 사람에게 청구를 준비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 소유자가 위임장을 써 준 적이 있어 표현대리가 문제 되거나 대출금 일부가 소유자에게 흘러간 경우라면 대출 서류와 계좌 내역을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권 말소와 담보 효력 다툼 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 남이 내 집에 설정한 근저당권은 효력이 있나요?
  원칙적으로 없습니다. 대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결은 권리가 이전되려면 권리자나 처분권한 있는 사람의 처분행위가 있어야 하고, 무권리자가 남의 권리를 처분하면 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다고 했습니다. 다만 소유자가 추인하면 결과가 달라집니다.
• 소유자가 추인하면 언제부터 효력이 생기나요?
  원칙적으로 계약을 맺은 때로 소급합니다. 위 판결은 무권대리 추인에 관한 민법 제130조·제133조를 무권리자의 처분 추인에 유추 적용했고, 제133조는 다른 의사표시가 없으면 추인이 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다고 정합니다.
• 추인은 꼭 문서로 해야 하나요?
  아닙니다. 위 판결은 추인이 명시적으로도 묵시적으로도 가능하다고 했습니다. 소유자가 대출 사실을 알면서 이자를 대신 내거나 대출 연장에 동의했다면 묵시적 추인으로 볼 여지가 있습니다. 다만 처분 사실을 모른 채 한 행동은 추인이 되지 않습니다.
• 추인은 누구에게 해야 하나요?
  무권리자에게 해도 되고 상대방인 은행에 해도 됩니다. 위 판결은 추인의 의사표시를 어느 쪽에 해도 무방하다고 했습니다. 다만 민법 제132조는 상대방에게 하지 않은 추인을 상대방이 알지 못하면 대항할 수 없다고 정하므로 은행에 직접 알리는 편이 분명합니다.
• 추인 전에 가압류한 채권자는 어떻게 되나요?
  소급효로 그 채권자의 권리를 해할 수 없습니다. 민법 제133조 단서는 추인의 소급효가 제3자의 권리를 해하지 못한다고 정합니다. 추인 전에 가압류나 다른 담보권이 들어왔다면 등기부 접수일과 추인일을 비교해 우선순위를 따져야 합니다.
• 추인이 없으면 은행은 손해를 어떻게 메우나요?
  권한 없이 처분한 사람에게 책임을 묻습니다. 민법 제135조 제1항은 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못한 무권대리인이 상대방의 선택에 따라 계약 이행이나 손해배상 책임을 진다고 정합니다. 본인 행세를 한 경우에는 불법행위 책임도 함께 검토합니다.

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• 빚을 다 갚았는데 근저당이 등기부에 그대로 있습니다
• 대금을 다 줬는데 매도인이 등기를 안 넘겨줍니다
• 집이 경매에 넘어갔는데 방법이 있나요?

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