건축·용도변경

토지 근저당권자가 짓다 만 건물까지 함께 경매 신청할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 토지에 근저당권을 설정한 뒤 설정자가 지은 건물이라면 완공 전이라도 건물로서 실질과 외관을 갖추고 건축허가 내용과 같다고 인정되면 토지와 함께 일괄경매를 신청할 수 있습니다. 다만 건물 매각대금에서는 우선변제를 받지 못합니다. 지금은 건축허가서와 현장 사진부터 확보하십시오.

건물이 다 지어질 때까지 경매 신청을 미룰 필요는 없습니다. 건물로서 모습을 갖췄다면 완공 전이라도 토지와 함께 경매를 신청할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A 상호저축은행은 2023년 B씨 소유 나대지에 채권액 3억원의 근저당권을 설정받았습니다. B씨는 2024년 그 땅에 3층 근린생활시설을 착공했지만 2025년 골조와 지붕 공사까지만 마친 채 공사가 멈췄고 대출 이자도 끊겼습니다. 은행은 보존등기가 안 된 건물까지 토지와 함께 경매에 넘길 수 있는지 검토하고 있습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

토지 근저당권자가 짓고 있는 건물도 함께 경매할 수 있나요?

네, 할 수 있습니다. 토지에 저당권을 설정한 뒤 설정자가 그 토지에 건물을 지었다면 저당권자는 토지와 함께 건물도 경매를 청구할 수 있습니다. 다만 건물 매각대금에서는 우선변제를 받지 못하고, 토지 매각대금에서만 우선변제를 받습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제365조의 내용입니다.

미완성 건물도 대상이 됩니다. 대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정은 보존등기가 안 됐거나 사용승인을 받지 않은 건물이라도 채무자 소유로서 건물의 실질과 외관을 갖추고, 지번·구조·면적이 건축허가나 신고 내용과 사회통념상 같다고 인정되면 경매 대상이 된다고 보았습니다. 기둥과 지붕, 주벽이 갖춰졌는지가 일반적인 판단 기준입니다. 기초공사나 지하 터파기만 된 상태라면 아직 토지의 일부로 보아 건물로 경매하기 어렵습니다.

미등기 건물 일괄경매에 어떤 서류가 필요한가요?

건물이 채무자 소유임을 증명할 서류, 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류가 필요합니다. 이 규정은 강제경매 규정이지만 담보권 실행 경매에도 준용됩니다.

지번·구조·면적을 증명하기 어렵다면 경매신청과 동시에 집행법원에 조사를 신청할 수 있고, 법원은 집행관에게 조사를 맡깁니다. 2004마696 결정은 서류를 붙이지 않았다는 이유만으로 바로 각하할 것이 아니라 보정을 명하는 등 건물의 현상을 살펴야 한다고 보았습니다.

설정 전부터 있던 건물이나 제3자가 지은 건물도 되나요?

원칙적으로 안 됩니다. 일괄경매청구권은 저당권 설정 뒤에 설정자가 지은 건물에 인정됩니다. 저당권 설정 당시 이미 건물이 있었다면 법정지상권 문제가 되고, 제3자가 지은 건물은 이 조항의 대상이 아닙니다. 건축허가서의 건축주 명의와 착공일이 판단 자료입니다. 채무자가 건물을 제3자에게 넘긴 뒤라면 그 건물은 채무자 소유가 아니어서 함께 경매하기 어렵습니다.

미완성 건물 일괄경매 신청 순서

• 설정일과 착공일 대조 - 근저당권 설정일보다 뒤에 설정자가 건축을 시작했는지 확인합니다. 일괄경매의 전제입니다.
• 건축허가 서류 확보 - 건축허가서나 신고필증, 건축물 현황을 확보합니다. 지번·구조·면적 증명에 씁니다.
• 현장 확인 - 기둥·지붕·주벽이 갖춰졌는지 사진으로 남깁니다. 건물의 실질과 외관 판단 자료입니다.
• 일괄경매 신청 - 토지와 건물을 함께 신청하고 증명이 어려운 사항은 집행법원 조사를 신청합니다.
• 배당 계산 - 토지 대금에서만 우선변제를 받는다는 전제로 회수액을 계산합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 건축주가 채무자와 다르거나 공사업체가 유치권을 주장하면 건축허가 서류와 공사계약서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 부동산 임의경매 신청과 유치권 부존재 확인 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 일괄경매하면 건물 대금에서도 배당받나요?
  우선변제는 받지 못합니다. 민법 제365조 단서는 저당권자가 건물의 경매대가에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없다고 정합니다. 건물 매각대금은 채무자의 다른 채권자들과 같은 순위로 나누거나 채무자에게 돌아가고, 근저당권자는 토지 매각대금에서 우선변제를 받습니다.
• 어느 정도 지어져야 경매 대상이 되나요?
  건물로서 실질과 외관을 갖춰야 합니다. 대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정은 채무자 소유로서 건물의 실질과 외관을 갖추고 지번·구조·면적이 건축허가나 신고 내용과 사회통념상 같다고 인정되면 미완성 건물도 경매 대상이 된다고 보았습니다. 기초공사만 된 상태라면 어렵습니다.
• 어떤 서류를 붙여야 하나요?
  민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 미등기 건물이면 그 건물이 채무자 소유임을 증명할 서류, 지번·구조·면적을 증명할 서류, 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이도록 정합니다. 같은 법 제268조가 이를 담보권 실행 경매에 준용합니다.
• 면적을 증명할 서류가 없으면요?
  경매신청과 동시에 조사를 신청할 수 있습니다. 민사집행법 제81조 제3항은 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때 채권자가 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다고 정하고, 제4항은 법원이 집행관에게 조사를 하게 한다고 정합니다.
• 저당권 설정 전부터 있던 건물도 되나요?
  일괄경매 대상이 아닙니다. 민법 제365조는 저당권을 설정한 뒤 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 경우에 적용됩니다. 설정 당시 이미 건물이 있었다면 민법 제366조의 법정지상권이 문제되고, 건물에 별도 담보를 잡지 않았다면 건물을 함께 경매할 근거가 없습니다.
• 공사업체가 유치권을 주장하면 어떻게 되나요?
  매수인이 유치권을 떠안을 수 있어 매각가가 떨어집니다. 민법 제320조 제1항은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제를 받을 때까지 유치할 권리가 있다고 정합니다. 점유 개시 시점과 공사대금 채권의 실재 여부를 확인해 유치권 부존재 확인을 검토합니다.

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