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빌려준 돈 근저당 설정 직후 시효취득 등기가 되면 근저당은 무효인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 점유자의 시효가 완성된 뒤 등기 전에 설정받은 근저당권이라면 시효취득 등기가 돼도 효력이 그대로 남습니다. 판례는 등기 전까지 원소유자의 담보 설정을 적법한 권리행사로 보고, 시효취득자는 그 부담을 안은 채 소유권을 취득한다고 봅니다. 지금은 근저당권 접수일과 점유자의 시효 완성일 중 어느 쪽이 먼저인지 확인하십시오.

점유자가 소급효를 주장한다고 해서 근저당권설정등기가 저절로 말소되지는 않습니다. 말소하려면 점유자가 판결을 받아야 하고, 그동안 근저당권은 등기부에 그대로 남아 있습니다.

이런 상담이 많습니다

B씨는 2025년 3월 지인에게 8,000만원을 빌려주면서 지인 소유 임야에 근저당권을 설정받았습니다. 두 달 뒤 인근 주민 C씨가 2003년부터 그 임야 일부를 밭으로 써 왔다며 점유취득시효를 원인으로 이전등기를 마쳤습니다. C씨는 시효취득의 효력이 점유를 시작한 때로 거슬러 올라가므로 B씨의 근저당권은 무효라며 말소를 요구하고 있습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

시효취득 등기 전에 받은 근저당권은 효력이 있나요?

시효가 완성된 뒤 점유자 등기 전에 설정받은 근저당권이라면 효력이 있습니다. 점유자는 등기를 해야 소유권을 취득하고, 그 전까지 원소유자는 담보 설정을 포함해 소유자로서 적법하게 권리를 행사할 수 있습니다. 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결은 이 경우 시효취득자가 원소유자가 만든 부담을 안은 상태로 소유권을 취득한다고 보았습니다.

취득시효의 소급효로 근저당권이 사라지지 않나요?

시효 완성 뒤에 생긴 근저당권은 소급효로 사라지지 않습니다. 민법은 시효취득의 효력이 점유를 시작한 때로 거슬러 올라간다고 정하지만, 판례는 시효 완성 뒤 등기 전에 권리를 얻은 제3자에게 이 소급효로 대항할 수 없다고 봅니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제247조 제1항의 문언은 원안 당시와 같습니다.

점유취득시효는 원시취득이라서 원칙적으로 원소유자 소유권에 붙은 제한의 영향을 받지 않는 완전한 소유권을 얻습니다. 그러나 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결은 시효 완성 뒤라도 점유자 앞으로 등기를 마치기 전이면 전 소유권에 붙은 부담이 소멸하지 않는다고 보았습니다.

시효 진행 중에 설정한 근저당권은 어떻게 되나요?

시효기간 진행 중에 설정된 근저당권은 다툼이 남아 있습니다. 2004다31463 판결은 시효 진행 중 가등기로 보전된 매매예약상 매수인 지위가 시효취득 등기로 소멸한다고 보았는데, 원안은 이를 근저당권에도 똑같이 적용해 소멸한다고 설명했습니다. 근저당권은 담보권이라 가등기와 같은 결론이 나는지 개별 판례를 확인해야 하므로, 설정일이 시효 완성 전이라면 근저당권 말소 청구에 바로 응하지 말고 다투어 볼 필요가 있습니다.

근저당권자는 시효취득자 땅에 경매를 신청할 수 있나요?

근저당권이 유효하다면 신청할 수 있습니다. 소유자가 시효취득자로 바뀌어도 근저당권은 목적 부동산에 그대로 붙어 있고, 피담보채무를 갚지 않으면 근저당권자는 임의경매를 신청할 수 있습니다. 시효취득자는 경매를 막으려면 채무를 대신 갚아야 하는데, 이 변제액을 원소유자에게 구상할 수 없다는 것이 판례입니다.

시효취득 주장받은 근저당권자 대응 순서

• 날짜 대조 - 근저당권 접수일과 점유 개시일, 시효 완성일을 비교합니다. 완성 뒤 설정이면 근저당권은 유지됩니다.
• 점유 요건 검토 - 점유자가 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유했는지 따져 봅니다. 요건이 무너지면 소급효 주장도 성립하지 않습니다.
• 말소 청구 응소 - 점유자가 근저당권 말소 소송을 내면 날짜 자료와 판례로 응소합니다. 등기는 판결 전까지 유지됩니다.
• 채무자 변제 독촉 - 원래 채무자에게 변제기와 연체 사실을 통지합니다. 경매 신청의 전제가 됩니다.
• 임의경매 신청 - 근저당권 효력이 확인되면 새 소유자 명의 토지에 대해 경매를 신청합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 근저당권 설정일이 시효 완성 전인지 후인지, 점유가 자주점유였는지는 등기부와 점유 경위를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권 말소 청구 소송 대응과 임의경매 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 시효취득 등기가 되면 근저당권이 자동으로 말소되나요?
  아닙니다. 등기관이 직권으로 근저당권을 지우지 않습니다. 시효취득자가 근저당권 말소를 원하면 근저당권자를 상대로 소송을 내 판결을 받아야 합니다. 그 소송에서 근저당권이 시효 완성 뒤 등기 전에 설정됐다는 점을 증명하면 말소 청구는 받아들여지지 않습니다.
• 시효 완성일은 어떻게 계산하나요?
  점유를 시작한 날부터 20년이 되는 날입니다. 민법 제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유한 자가 등기로 소유권을 취득한다고 정합니다. 점유 개시일은 점유자가 증명해야 하고, 판례는 점유자가 임의로 기산점을 골라 앞당기거나 늦출 수 없다고 봅니다.
• 소급효는 어디까지 미치나요?
  민법 제247조 제1항은 시효취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다고 정합니다. 그러나 판례는 시효 완성 뒤 등기 전에 원소유자에게서 소유권이나 제한물권을 얻은 제3자에게는 이 소급효로 대항할 수 없다고 봅니다. 그래서 시효 완성 후 설정된 근저당권은 소급효로 소멸하지 않습니다.
• 시효 진행 중 설정된 가등기는 어떻게 되나요?
  시효취득 등기를 마치면 소멸합니다. 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결은 시효기간 진행 중 가등기로 보전된 매매예약상 매수인 지위가 원시취득의 반사적 효과로 소멸한다고 보았습니다. 다만 등기를 마치기 전에는 그 부담이 남아 있습니다.
• 시효취득자에게 경매를 신청할 수 있나요?
  근저당권이 유효하면 신청할 수 있습니다. 민법 제357조 제1항은 근저당권이 채권최고한도에서 장래 확정될 채무를 담보한다고 정하고, 소유자가 바뀌어도 담보권은 목적물에 따라갑니다. 채무자가 갚지 않으면 새 소유자인 시효취득자 명의 토지에 대해 임의경매를 신청합니다.
• 점유자가 자주점유가 아니면 어떻게 되나요?
  시효취득 자체가 성립하지 않습니다. 민법 제197조 제1항은 점유자가 소유의 의사로 점유한 것으로 추정하지만, 임차인이나 사용대차로 쓰게 된 경우처럼 권원의 성질상 타주점유가 드러나면 추정은 깨집니다. 이 경우 시효취득 등기 자체의 말소를 다툴 수 있습니다.

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