근저당 등기가 있으면 채권이 있다고 추정되나요?

피담보채권의 존재까지 추정되지는 않습니다. 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결과 2025. 9. 4. 선고 2024다306721 판결은 근저당권 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 그 존재는 주장하는 쪽이 증명해야 한다고 보았습니다.

근저당권자가 증명을 못 하면 어떻게 되나요?

그 근저당권설정등기는 무효가 되고 말소해야 합니다. 대법원 2025. 9. 4. 선고 2024다306721 판결은 피담보채권을 성립시키는 법률행위에 대한 근저당권자의 증명이 부족하면 등기를 말소해야 한다고 밝혔습니다. 다만 그 사건은 환송되어 다시 심리 중이므로 결론은 환송 후 판결을 보아야 합니다.

근저당권 채무를 다 갚았으면 등기는 어떻게 하나요?

근저당권도 소멸하므로 말소를 청구할 수 있습니다. 민법 제369조는 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 소멸하면 저당권도 소멸한다고 정합니다. 다만 근저당권은 결산기 전에는 채무가 0원이 되어도 거래가 계속되면 소멸하지 않으므로 거래 종료 여부를 확인해야 합니다.

명의수탁자에게 근저당을 받은 사람도 보호되나요?

원칙적으로 보호됩니다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 제3자에게 대항하지 못한다고 정합니다. 다만 그 제3자의 근저당권이 피담보채권 없이 설정된 것이라면 이 규정과 별개로 무효가 됩니다.

명의수탁자가 자녀에게 증여하면 무효인가요?

무효가 될 여지가 큽니다. 명의수탁자의 처분이 민법 제103조 위반으로 무효가 되려면 제3자의 적극 가담이 필요한데, 자녀가 증여로 받은 경우는 돈을 주고 산 제3자보다 적극 가담이 쉽게 인정됩니다. 분쟁 중 증여, 경위 설명 부족 같은 사정이 함께 고려됩니다.

3자간 등기명의신탁은 어떤 경우인가요?

실제 매수인이 매도인과 계약하면서 등기만 다른 사람 명의로 넘겨받는 경우입니다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 그 등기는 무효이고, 매도인 명의로 돌아간 뒤 실제 매수인이 매매계약에 따라 이전등기를 받는 구조로 해결합니다.

소송 중에 명의자가 또 처분하면 어떻게 막나요?

처분금지가처분을 먼저 신청합니다. 가처분 등기가 되면 그 뒤에 소유권이나 근저당권을 넘겨받은 사람은 본안 판결의 효력을 피하기 어렵습니다. 근저당권 말소 청구권과 지분이전등기 말소 청구권을 피보전권리로 삼아 각각 신청하고, 담보 제공 명령에 대비해 두어야 합니다.

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등기·명의신탁

빌린 돈도 없이 잡힌 근저당, 말소하려면 제가 증명해야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.11 갱신

아니요, 근저당 말소 소송에서 피담보채권을 성립시킨 거래가 있었다는 점은 근저당권자가 증명해야 하고, 그 증명이 부족하면 근저당권설정등기는 무효입니다. 대법원은 등기가 있다는 이유만으로 소유자에게 증명 부담을 지운 원심을 파기했습니다. 지금은 근저당권자에게 차용증과 송금 내역을 서면으로 요구해 두십시오.

그 자리에서

근저당권자에게 근저당 설정 당시의 차용증, 송금 내역, 거래 약정서를 내 달라고 서면으로 요구하고 그 답을 보관하십시오. 피담보채권을 성립시킨 법률행위가 있었다는 증명은 근저당권자가 해야 하므로, 자료를 내지 못한다는 사실 자체가 소송에서 의미를 가집니다.

등기가 되어 있다는 이유만으로 빌린 돈이 없었다는 사실을 소유자가 혼자 증명해야 한다고 걱정할 필요는 없습니다. 근저당권은 설정등기와 별도로 그 채권을 만든 거래가 있어야 효력이 생깁니다.

이런 상담이 많습니다

A씨 등 투자자들은 2023년 조합을 만들어 개발사업용 토지를 사들였고, 그중 한 필지의 지분을 조합원 B씨 명의로 등기해 두었습니다. 투자자들과 잔여재산 분배 다툼이 생기자 B씨는 2024년 자신이 이사로 있는 회사와 배우자 앞으로 채권최고액 수억 원의 근저당권을 설정했고, 곧이어 지분 일부를 딸에게 증여했습니다. A씨 등은 근저당권과 딸 명의 지분등기의 말소를 구했지만, 1·2심은 빌려준 돈이 없었다는 점을 원고가 증명하지 못했다며 청구를 기각했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

빌린 돈 없이 잡힌 근저당, 채권이 있었다는 증명은 누가 하나요?

근저당권자가 해야 합니다. 근저당권은 계속적 거래에서 생기는 불특정 채권을 채권최고액 한도에서 담보하는 저당권이라, 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 합니다. 소유자가 그런 법률행위가 없었다고 다투면, 있었다는 점은 그 존재를 주장하는 근저당권자가 증명해야 합니다.

대법원 2025. 9. 4. 선고 2024다306721 판결은 근저당권설정등기가 마쳐졌으니 적법한 것으로 추정된다며 소유자 쪽에 증명 부담을 지운 원심을 파기했습니다. 근저당권자의 증명이 부족하면 그 근저당권설정등기는 무효이고 말소해야 한다는 것이 대법원이 밝힌 법리입니다. 다만 이 사건은 다시 심리하도록 환송되었으므로 최종 결과는 환송 후 판결을 보아야 합니다.

피담보채권이 있었더라도 그 뒤 모두 변제되거나 시효로 소멸했다면 근저당권도 함께 소멸합니다. 이 경우 근저당권자는 등기를 말소해 주어야 합니다.

남의 이름으로 맡겨 둔 부동산에 설정된 근저당은 어떻게 되나요?

명의신탁약정과 그에 따른 등기는 무효지만, 그 무효로 제3자에게 대항하지 못합니다. 그래서 명의수탁자에게서 근저당권을 설정받은 사람은 원칙적으로 보호됩니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」도 이 구조를 그대로 두고 있습니다.

그러나 제3자 보호는 그 근저당권이 유효하게 성립했다는 것을 전제로 합니다. 피담보채권을 성립시킨 거래 자체가 증명되지 않으면 제3자 보호 규정을 따질 필요 없이 근저당권은 무효입니다. 명의수탁자가 분쟁 직후 자기 회사나 가족에게 근저당을 몰아준 사안에서는 이 증명 책임이 실제 결론을 가릅니다.

명의수탁자가 자녀에게 증여한 지분도 되찾을 수 있나요?

되찾을 여지가 큽니다. 명의수탁자의 처분이 반사회질서 법률행위로 무효가 되려면 제3자가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담해야 하지만, 제3자가 명의수탁자의 자녀이고 처분이 증여 같은 무상행위라면 요구되는 적극 가담의 정도가 낮아집니다.

명의수탁자 처분 상대방에 따른 적극 가담 판단

처분 상대방	처분 형태	적극 가담 인정
명의수탁자의 자녀	증여 등 무상	상대적으로 쉽게 인정
이해관계 없는 제3자	매매 등 유상	엄격하게 판단

출처 - 민법 제103조, 대법원 2025. 9. 4. 선고 2024다306721 판결

판결 사안에서 대법원은 투자자들과 분쟁 중에 이루어진 증여, 딸이 증여 경위를 설명하지 못한 점, 비슷한 시기 회사와 배우자에게 근저당을 설정해 준 점을 들어 딸이 배임행위에 적극 가담했다고 볼 여지가 크다고 보았습니다. 아무 이해관계 없는 사람이 돈을 주고 산 경우라면 같은 결론이 나오기 어렵습니다.

근저당권 말소 대응 순서

등기부 시간 순 정리 - 명의신탁 등기, 근저당권 설정, 지분 이전의 날짜를 한 줄로 정리합니다. 분쟁 시점과 처분 시점이 가까울수록 의미가 커집니다.
피담보채권 자료 요구 - 근저당권자에게 차용증과 송금 내역 제출을 요구합니다. 제출하지 못하면 근저당권 무효 주장의 근거가 됩니다.
관계 확인 - 근저당권자나 지분 취득자가 명의수탁자의 가족·회사인지 확인합니다. 특수관계면 적극 가담 판단이 달라집니다.
처분금지가처분 - 소송 중 추가 처분을 막기 위해 근저당권과 지분에 처분금지가처분을 신청합니다. 본안 전에 처리해야 합니다.
말소 소송 - 근저당권설정등기와 지분이전등기의 말소를 함께 청구합니다. 명의신탁 사실과 실제 매수인 증거를 같이 냅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 명의신탁이 계약명의신탁인지 3자간 등기명의신탁인지에 따라 실제 권리자가 할 수 있는 청구가 달라지므로 매매계약서와 자금 흐름을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권 말소와 명의신탁 부동산 반환 소송을 수행합니다.

실무상 착안점

근저당 말소를 상담하는 분들은 대부분 「돈을 안 빌렸다는 걸 어떻게 증명하느냐」고 묻습니다. 없는 사실을 증명하기는 어렵지만, 근저당권에서는 그 부담이 근저당권자에게 있습니다. 등기가 있다는 사실만으로 채권이 있다고 추정되지는 않습니다.

그래서 초기 기록이 중요합니다. 근저당권자에게 차용증과 송금 내역을 요구한 내용증명, 그에 대한 답변이나 무응답, 설정 전후 등기부의 날짜가 모두 증거가 됩니다. 분쟁이 시작된 날과 근저당 설정일 사이 간격도 문자·회의록으로 남겨 두어야 합니다.

소송에서 근저당권자가 송금 내역 없이 「현금으로 줬다」고 하면 증명이 부족하다는 판단으로 이어지기 쉽습니다. 가처분으로 추가 처분을 막아 두면 판결 뒤 말소등기를 실제로 할 수 있고, 배당이 진행 중이라면 배당이의 소송의 근거로도 쓰입니다.

— 허진영 변호사 · 부동산·임대차

이 상황에서 자주 묻는 것

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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2026.10.11 기준으로 조문을 확인했습니다.