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공동저당 후 헐고 새로 지은 건물, 토지 낙찰자가 철거하라는데 해야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.28 갱신

원칙적으로 철거 청구를 막기 어렵습니다. 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 뒤 건물을 헐고 새로 지었다면, 새 건물에 토지와 같은 순위의 저당권을 설정해 준 특별한 사정이 없는 한 법정지상권이 성립하지 않는다는 것이 대법원 전원합의체 판결입니다. 지금은 신축건물 등기부에 토지와 같은 순위의 저당권이 있는지 확인해 두십시오.

법정지상권이 인정되는 경우라면 지상권 등기가 없어도 권리가 생기므로, 등기부에 지상권이 없다는 이유만으로 먼저 포기하실 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

F씨는 2023년 6월 자기 소유의 토지와 그 위 단층주택을 함께 담보로 은행 대출을 받아 공동근저당을 설정해 주었습니다. 2024년 단층주택을 헐고 같은 자리에 3층 다가구주택을 새로 지었지만, 새 건물에는 은행 저당권을 따로 설정하지 않았습니다. 대출을 갚지 못해 2025년 토지 경매가 진행됐고, 2026년 3월 토지를 낙찰받은 매수인이 건물을 철거하고 땅을 비워 달라는 소장을 보냈습니다. F씨는 법정지상권으로 건물을 지킬 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

공동저당 뒤 새로 지은 건물에도 법정지상권이 생기나요?

원칙적으로 생기지 않습니다. 같은 사람 소유의 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 뒤 건물을 헐고 새로 지었다면, 경매로 토지와 신축건물의 소유자가 달라져도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않습니다. 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결이 이 기준을 세웠습니다.

이유는 공동저당권자가 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 잡았기 때문입니다. 옛 건물이 헐리고 새 건물에 저당권이 없는데도 법정지상권을 인정하면, 저당권자는 나대지로서의 토지 가치를 기대했다가 뜻밖의 손해를 입게 됩니다. 이 판결로 신축건물에도 법정지상권을 인정하던 종전 대법원 판결들은 변경됐습니다.

예외적으로 법정지상권이 인정되는 경우는?

신축건물 소유자가 토지 소유자와 같고, 토지 저당권자에게 신축건물에 관해 토지 저당권과 같은 순위의 공동저당권을 설정해 준 경우처럼 특별한 사정이 있으면 인정됩니다. 저당권자가 신축건물의 교환가치까지 다시 담보로 잡았으므로 손해가 생기지 않기 때문입니다. 새 건물에 저당권을 설정해 줬더라도 토지 저당권보다 후순위라면 이 예외에 해당하기 어렵습니다.

법정지상권이 없으면 건물을 철거해야 하나요?

토지 소유자가 철거와 토지 인도를 청구하면 이를 막기 어렵습니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」에서도 법정지상권은 저당물 경매로 토지와 건물 소유자가 달라진 경우에 한해 인정되고, 신축건물에 관한 위 판례 기준은 그대로 유지되고 있습니다. 철거 전까지 토지를 쓴 기간에 대해서는 지료 상당의 부당이득 반환 청구도 함께 들어올 수 있습니다.

현실적으로는 토지 매수인과 토지 매매나 건물 매도, 장기 임대차 같은 협상으로 해결하는 경우가 많습니다. 판결이 확정되기 전에 협상 조건을 정리해 두어야 강제집행 단계에서 선택지가 남습니다.

법정지상권이 인정되면 등기는 언제 필요한가요?

법정지상권은 법률 규정에 따른 물권 취득이므로 등기 없이도 매수인이 매각대금을 다 낸 때 성립합니다. 다만 이를 다른 사람에게 처분하려면 먼저 자기 명의로 지상권설정등기를 해야 합니다. 지료는 당사자가 합의하지 못하면 청구에 따라 법원이 정합니다.

법정지상권 철거 소송 대응 순서

• 등기부 대조 - 토지, 옛 건물, 신축건물의 등기사항증명서를 모두 뗍니다. 저당권 설정일과 순위를 비교합니다.
• 신축 경위 정리 - 옛 건물 멸실 등기일, 신축 착공일, 사용승인일을 확인합니다. 저당권 설정 당시 건물 존재 여부가 판단 기준입니다.
• 저당권자와의 약정 확인 - 신축 당시 은행과 추가 담보 약정이 있었는지 대출 서류로 확인합니다. 동순위 공동저당은 예외 사유가 됩니다.
• 답변서 제출 - 소장을 받은 날부터 30일 안에 답변서를 냅니다. 내지 않으면 원고 주장대로 판결이 날 수 있습니다.
• 협상안 마련 - 토지 매수, 건물 매도, 임대차 전환 중 가능한 조건을 정리합니다. 지료 부담 기간을 줄이는 데 도움이 됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 옛 건물이 완전히 헐리지 않고 증·개축에 그쳤거나 토지만 단독으로 저당 잡힌 경우에는 등기부와 건축물대장을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 건물 철거·토지 인도 소송과 경매 관련 부당이득 분쟁을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 토지만 저당 잡혔다가 새로 지었다면요?
  토지만 저당 잡힐 당시 이미 건물이 있었다면, 그 건물을 헐고 새로 지어도 법정지상권이 인정될 수 있습니다. 대법원 98다43601 전원합의체 판결은 단독저당에서는 저당권자의 기대에 반하지 않아 신축건물을 위한 법정지상권을 인정할 수 있다고 보았습니다. 다만 범위는 옛 건물 기준으로 제한됩니다.
• 나대지에 저당 잡힌 뒤 건물을 지으면요?
  저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 없었다면 법정지상권은 성립하지 않습니다. 민법 제366조의 해석상 저당권 설정 당시 건물이 있어야 하기 때문입니다. 대신 민법 제365조에 따라 토지 저당권자가 토지와 건물을 함께 경매 청구할 수 있어, 건물이 같이 매각될 수 있습니다.
• 새 건물에 후순위 저당을 설정해 줬다면요?
  후순위라면 예외로 보기 어렵습니다. 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결이 요구한 것은 토지 저당권과 같은 순위의 공동저당권입니다. 토지 저당권자가 신축건물의 교환가치를 선순위로 파악하지 못하면 여전히 손해를 입기 때문에 법정지상권이 부정될 가능성이 큽니다.
• 법정지상권은 언제 생기나요?
  경매 매수인이 매각대금을 다 낸 때 생깁니다. 법률 규정에 따른 물권 취득이라 민법 제187조에 따라 등기가 없어도 효력이 있습니다. 다만 법정지상권을 다른 사람에게 넘기거나 담보로 쓰려면 먼저 자기 명의로 지상권설정등기를 마쳐야 합니다.
• 철거 판결 전까지 땅 사용료도 내야 하나요?
  토지 매수인이 소유권을 취득한 뒤 건물로 토지를 쓴 기간에 대해 지료 상당의 부당이득 반환을 청구하면 내야 할 수 있습니다. 법정지상권이 없으면 토지를 점유할 권원이 없기 때문입니다. 금액은 감정으로 정해지는 경우가 많아 소송 중 감정 결과를 보고 협상 조건을 정합니다.
• 법정지상권이 인정되면 지료는 얼마인가요?
  당사자가 합의하면 그 금액이고, 합의가 안 되면 당사자의 청구에 따라 법원이 정합니다. 민법 제366조 단서가 이를 정합니다. 법원은 토지 가격과 주변 임료 수준을 감정해 정하며, 지료를 2년 이상 연체하면 토지 소유자가 지상권 소멸을 청구할 수 있습니다.

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