경매 낙찰
전세권을 설정해 주기로 한 집주인이 다른 사람에게 근저당을 먼저 잡아 주면 어떤 책임을 지나요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신
집주인은 전세권설정의무를 어긴 데 대한 손해배상 책임을 지고, 근저당 설정으로 건물의 담보가치가 떨어져 전세금 회수가 위험해졌다면 배임죄 책임이 문제 될 수 있습니다. 대법원은 전세권설정의무자의 근저당 설정이 배임인지는 당시 시가와 선순위 담보액을 계산해 담보가치가 상실되었는지로 판단합니다. 지금은 근저당 설정 당시 건물 시가와 앞선 담보 금액을 확인하십시오.
등기사항전부증명서를 떼어 근저당 설정일과 한도액, 앞선 담보권 금액을 확인하십시오. 경매가 진행되면 등기 순서대로 배당되므로 전세권설정등기 청구와 가처분을 서둘러야 합니다.
집주인을 형사 고소하지 않으면 전세금을 못 받는다고 단정할 필요는 없습니다. 민사상 손해배상 청구와 전세권설정등기 청구는 형사 절차와 별개로 진행됩니다.
이런 상담이 많습니다
B씨는 2024년 집주인 A씨가 증축한 건물 일부를 전세금 1억 5,000만원에 빌리면서, 증축부분 보존등기가 끝나는 대로 전세권을 설정받기로 약정했습니다. 보존등기가 끝났는데도 A씨는 전세권을 설정해 주지 않았고, 2025년 B씨보다 나중에 들어온 다른 임차인에게 한도액 1억 8,000만원의 근저당권을 먼저 설정해 주었습니다. 건물에 경매가 들어올 조짐이 보이자 B씨는 A씨가 어떤 책임을 지는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
전세권 설정 약속을 어기면 민사상 어떤 책임이 있나요?
집주인은 채무불이행에 따른 손해배상 책임을 집니다. 전세권을 설정해 주기로 한 약정은 계약상 의무이고, 이를 이행하지 않아 임차인이 후순위로 밀려 전세금을 배당받지 못하면 그 손해를 배상해야 합니다.
전세권자는 전세금을 지급하고 부동산을 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대해 후순위권리자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있습니다. 전세권설정등기가 늦어지면 먼저 등기한 근저당권자보다 뒤에서 배당받게 되므로 손해가 구체적으로 생깁니다.
다른 사람에게 근저당을 먼저 잡아 주면 배임죄가 되나요?
담보가치가 상실되었다면 배임죄가 성립할 수 있습니다. 대법원은 전세권설정의무를 부담하는 사람이 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우, 당시 부동산 시가와 선순위 담보권의 피담보채권액을 계산해 그 행위로 담보가치가 상실되었는지를 따져야 한다고 보았습니다.
| 구분 | 요건 | 결과 |
|---|---|---|
| 손해배상 | 약정 불이행과 손해 | 배당 못 받은 금액 배상 |
| 배임죄 | 담보가치 상실 | 5년 이하 징역 등 |
| 담보 목적 약정 | 타인의 사무 해당성 다툼 | 배임 성립 다툼 |
- 손해배상
- 요건: 약정 불이행과 손해
- 결과: 배당 못 받은 금액 배상
- 배임죄
- 요건: 담보가치 상실
- 결과: 5년 이하 징역 등
- 담보 목적 약정
- 요건: 타인의 사무 해당성 다툼
- 결과: 배임 성립 다툼
출처 - 민법 제390조, 형법 제355조 제2항
2026. 9. 30. 기준 현행 「형법」상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 임무에 위배해 재산상 이익을 얻고 본인에게 손해를 가한 경우 성립하며, 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해집니다. 형법은 2026. 10. 2. 시행 개정이 예정되어 있지만 이 조문의 법정형은 바뀌지 않습니다.
건물 시가가 충분하면 책임이 없나요?
형사상 배임은 면할 수 있습니다. 근저당 설정 당시 건물 가치가 앞선 담보액, 새 근저당 한도액, 전세금을 모두 합한 금액보다 크다면 전세금 회수에 위험이 생기지 않아 손해가 없다고 봅니다. 각색 사례에서 앞선 담보가 없다면 기준은 1억 5,000만원과 1억 8,000만원을 더한 3억 3,000만원입니다.
| 전세금 | 15,000만원 |
|---|---|
| 새 근저당 한도액 | 18,000만원 |
| 합계 기준 | 33,000만원 |
단순 예시 계산
다만 이것은 배임죄 판단 기준이고, 전세권설정 약정을 어긴 민사 책임은 그대로 남습니다. 또 대법원은 금전채무를 담보하려고 저당권을 설정해 주기로 한 채무자는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 판례를 바꾸었습니다. 전세권설정 약정이 실질적으로 담보 목적이었다면 배임죄 성립이 다투어질 수 있습니다.
전세권설정의무 위반 대응 순서
- 등기 확인 - 등기사항전부증명서로 근저당 설정일, 한도액, 앞선 담보를 확인합니다. 배당 순서와 담보가치 계산의 기초가 됩니다.
- 시가 자료 확보 - 근저당 설정 당시 건물 시가를 보여 주는 감정이나 거래 사례를 모읍니다. 배임 여부와 손해액을 가르는 숫자입니다.
- 설정등기 청구 - 전세권설정등기 이행을 내용증명으로 요구하고, 처분금지가처분을 신청합니다. 추가 담보 설정을 막을 수 있습니다.
- 손해배상 청구 - 경매에서 배당받지 못한 금액을 기준으로 채무불이행 손해배상을 청구합니다. 집주인 재산에 가압류를 함께 검토합니다.
- 형사 고소 검토 - 담보가치가 상실된 사정이 숫자로 확인되면 배임 고소를 검토합니다. 담보 목적 약정인지에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.
여기까지는 일반 기준이고, 건물이 공유이거나 전세권 약정이 대여금 담보 성격이었던 경우에는 계약서와 등기를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 전세금 반환·손해배상 소송과 배임 고소 대리를 수행합니다.
실무상 착안점
전세권을 약속받고 등기를 기다리던 임차인은 집주인이 다른 사람에게 근저당을 잡아 주었다는 사실을 등기부를 보고서야 압니다. 많은 분이 곧바로 형사 고소부터 생각하지만, 배임은 건물 가치와 담보 금액을 계산해야 성립 여부가 정해집니다. 민사상 등기 청구와 손해배상이 먼저 움직여야 할 절차입니다.
그래서 근저당 설정일 당시의 숫자가 중요합니다. 등기부상 설정일과 한도액, 앞선 담보권 금액, 그 무렵 건물 시가를 보여 주는 감정서나 매매 사례를 모아야 합니다. 전세권 설정을 요구한 내용증명과 집주인의 회신도 의무 불이행을 보여 주는 기록입니다.
이 기록은 경매 배당과 손해배상 소송에서 손해액을 정하는 근거가 됩니다. 배당표에서 받지 못한 금액이 손해의 기준이 되고, 형사 절차에서도 같은 숫자가 담보가치 상실 여부를 가르므로, 처음부터 한 묶음의 자료로 준비해 두어야 합니다.
— 허진영 변호사 · 부동산·임대차
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 전세금 반환·손해배상 소송과 배임 고소 대리를 수행해 왔으며, 근저당 설정 당시 시가와 담보 금액을 먼저 계산해 민사 청구와 형사 대응의 순서를 정하는 방식으로 대응합니다.
- 명도·임대차 분쟁
- 가압류·가처분 신청
- 업무상배임 고소 대리
- 강제집행·채권추심
건수·결과·사건번호는 표기하지 않습니다.
이 상황에서 자주 묻는 것
전세 계약서와 전세권설정 약정서·등기사항전부증명서·건물 시가 자료·전세금 송금 내역을 준비해 주시면, 손해배상 범위·배임 성립 가능성·가처분 필요성을 변호사가 함께 검토해 드립니다.
질문을 정리하는 과정은 상담 범위를 미리 정하거나 제한하지 않습니다. 자료 제출과 유료 상담은 선택이고, 정보만 확인하고 끝내셔도 됩니다. 온라인 상담은 55,000원부터입니다.
비슷한 상황
출처
- 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결
- 민법 제303조 제1항
- 민법 제390조
- 형법 제355조 제2항
- 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결
2026.09.30 기준으로 조문을 확인했습니다.
이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성