등기·명의신탁

법정지상권이 있던 건물주가 토지임대차를 맺었다면 나중에 법정지상권을 주장할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 법정지상권이 성립한 뒤 건물 소유를 목적으로 토지임대차계약을 맺었다면 법정지상권을 포기한 것으로 봅니다. 대법원은 몰랐다는 사정만으로 이 결론을 바꾸지 않습니다. 지금은 해지 통고 당시 연체 차임이 2기의 차임액에 이르렀는지부터 계산하십시오.

법정지상권을 알지 못했다는 사정을 증명하려고 애쓸 필요는 크지 않습니다. 법원은 몰랐다는 사정만으로 포기가 아니라고 보지 않으므로, 연체액 계산과 임대차 조건을 따지는 편이 실익이 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년 C씨로부터 C씨 소유 토지 위의 상가 건물만 샀습니다. 그 토지에는 B씨 명의로 소유권이전청구권 가등기가 되어 있었는데, 건물은 가등기 전에 지어진 것이었습니다. B씨는 2024년 본등기로 토지를 넘겨받은 뒤 토지임대차계약을 요구했고, A씨는 월 차임 150만원으로 계약을 맺었습니다. A씨가 2026년 차임을 6개월 밀리자 B씨는 해지를 통고했고, A씨는 지금이라도 법정지상권을 주장할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

건물만 샀을 때 관습법상 법정지상권이 생기나요?

토지와 건물이 같은 사람 소유였다가 건물만 팔렸다면 생깁니다. 건물을 철거하기로 하는 합의 같은 특별한 사정이 없으면 건물 소유자는 토지 소유자에게 관습법상 법정지상권을 취득합니다. 이 권리는 법률행위가 아니라 관습법에 따른 취득이어서 등기가 없어도 성립합니다.

토지에 소유권이전청구권 가등기가 있었다고 해서 결론이 바뀌지는 않습니다. 가등기는 나중에 본등기를 하면 그 순위를 가등기 때로 올려 주는 효력만 있고, 소유권 이전의 효력까지 가등기 때로 거슬러 올라가지는 않습니다. 그래서 건물을 살 당시 토지 소유자는 여전히 원래 소유자였고, 건물 매수인은 그때 법정지상권을 취득합니다.

토지임대차계약을 맺으면 법정지상권을 포기한 것인가요?

그렇게 봅니다. 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결은 관습법상 법정지상권이 성립한 뒤에도 건물 소유자가 토지 소유자와 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 맺으면 법정지상권을 포기한 것으로 보았습니다. 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 토지 사용에 관한 약정이 없을 때 보충적으로 인정되는 권리이기 때문입니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 판례도 같습니다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결은 관습법상 법정지상권의 효력을 유지하면서, 대지 사용관계에 관한 약정이 있으면 이를 우선 존중한다고 밝혔습니다. 건물 소유자가 법률 지식이 부족해 법정지상권을 몰랐다는 사정만으로 임대차계약의 효력을 부정하기는 어렵습니다.

차임을 6개월 밀리면 토지임대차는 해지되나요?

차임을 매달 내기로 했다면 해지될 수 있습니다. 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에도 차임연체액이 2기의 차임액에 이르면 임대인이 계약을 해지할 수 있다는 규정이 준용됩니다. 월 차임 6개월분 연체는 이 기준을 넘습니다.

해지되면 건물을 사 달라고 할 수 있나요?

차임 연체로 해지됐다면 어렵습니다. 건물 소유 목적 토지임대차에서 기간이 끝났을 때 건물이 남아 있으면 임차인은 건물 매수를 청구할 수 있지만, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결은 임차인의 채무불이행으로 계약이 해지된 경우에는 이 매수청구권이 없다고 보았습니다.

그래서 해지 통고 전에 연체 차임을 정리해 2기 미만으로 만들었는지, 임대인이 연체를 알고도 차임을 받아 왔는지 같은 사정을 따져 해지의 효력을 다투는 것이 현실적인 대응입니다.

법정지상권 포기와 토지임대차 해지 대응 순서

• 권리 발생 확인 - 건물 매수일, 토지 가등기일, 본등기일을 등기사항증명서로 정리합니다. 건물 매수 당시 토지 소유자가 누구였는지가 출발점입니다.
• 임대차 조건 확인 - 토지임대차계약서의 목적, 차임, 기간을 확인합니다. 건물 소유 목적이면 법정지상권 포기로 봅니다.
• 연체액 계산 - 차임 입금 내역으로 해지 통고 당시 연체액이 2기의 차임액에 이르렀는지 계산합니다.
• 해지 효력 검토 - 해지 통고의 도달일과 그 뒤 차임 수령 여부를 확인합니다. 해지를 다툴 사정이 있는지 봅니다.
• 협의 또는 소송 대응 - 건물 철거·토지 인도 소송이 들어오면 해지 효력을 다투거나 새 임대차 조건을 협의합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 임대차계약이 가등기권자의 강요로 맺어졌거나 계약서에 법정지상권을 유보한다는 문구가 있다면 계약서와 등기를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 법정지상권·토지임대차 분쟁의 건물 철거와 토지 인도 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 토지임대차를 맺으면 법정지상권을 포기한 건가요?
  그렇게 봅니다. 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결은 관습법상 법정지상권이 성립한 뒤 건물 소유자가 토지 소유자와 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 맺으면 법정지상권을 포기한 것으로 본다고 판단했습니다.
• 법정지상권이 있는 줄 몰랐다면 포기가 아닌가요?
  몰랐다는 사정만으로는 포기가 아니라고 주장하기 어렵습니다. 관습법상 법정지상권은 토지 사용에 관한 약정이 없을 때 보충적으로 인정되는 권리여서, 건물 소유 목적 임대차를 맺었다면 그 약정이 우선합니다. 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결도 약정이 있으면 법정지상권을 인정할 까닭이 없다고 보았습니다.
• 토지에 가등기가 있었으면 법정지상권이 안 생기나요?
  건물을 살 당시 토지 소유자가 원래 소유자였다면 생깁니다. 부동산등기법 제91조는 본등기의 순위가 가등기의 순위에 따른다고 정할 뿐, 소유권 이전의 효력이 가등기 때로 거슬러 가는 것은 아닙니다. 그래서 건물 매수 시점에는 토지와 건물 소유자가 같았던 것으로 봅니다.
• 법정지상권은 등기가 있어야 주장할 수 있나요?
  성립에는 등기가 필요하지 않습니다. 관습법상 법정지상권은 관습법에 따른 부동산 물권 취득이어서 민법 제187조에 따라 등기 없이도 효력이 있습니다. 다만 등기하지 않으면 처분하지 못하므로 건물을 팔 때는 먼저 법정지상권 등기를 해야 합니다.
• 차임을 몇 번 밀리면 토지임대차가 해지되나요?
  차임연체액이 2기의 차임액에 이르면 임대인이 해지할 수 있습니다. 민법 제640조가 건물 임대차에 대해 정하고, 제641조가 건물 소유 목적 토지임대차에도 이를 준용합니다. 월 차임이면 2개월분 연체액이 기준이고, 해지는 통고가 도달한 때 효력이 생깁니다.
• 해지되면 건물 매수청구를 할 수 있나요?
  차임 연체 같은 채무불이행으로 해지됐다면 할 수 없습니다. 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결은 공작물 소유 목적 토지임대차가 임차인의 채무불이행으로 해지되면 민법 제283조, 제643조의 매수청구권이 없다고 보았습니다. 기간 만료로 끝난 경우와 결론이 다릅니다.
• 관습법상 법정지상권은 지금도 유효한가요?
  유효합니다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결은 동일인 소유이던 토지와 건물이 매매 등으로 소유자를 달리하게 되면 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 지금도 효력이 있다고 확인했습니다. 다만 약정이 있으면 약정이 우선합니다.

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