규제·허가 기준

개발행위 불허가 전에 도시계획위원회 심의를 안 거쳤다면 위법인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

개발행위허가 신청을 불허가하면서 도시계획위원회 심의를 거치지 않았다는 사정만으로는 처분이 위법하지 않습니다. 심의를 건너뛰어 마땅히 고려할 사정을 빠뜨렸을 때 재량권 일탈·남용이 됩니다. 대법원 2012두28728 판결로 다툴 지점과 준비할 자료를 정리했습니다.

아니요, 그것만으로는 위법하다고 보기 어렵습니다. 도시계획위원회 심의는 허가를 신중하게 하도록 하는 절차여서, 기준에 맞지 않는다고 보고 불허가할 때 심의를 건너뛰었다는 이유만으로는 처분이 취소되지 않습니다. 다만 심의를 거치지 않은 결과 마땅히 고려해야 할 사정을 빠뜨렸다면 재량권 일탈·남용으로 위법이 됩니다. 그래서 소송에서는 절차 누락보다 무엇이 고려되지 않았는지를 구체적으로 보여 주어야 합니다.

이런 상담이 많습니다

A법인은 관리지역 임야에 버섯재배사를 짓기 위해 2026. 2. 시청에 토지 형질변경을 포함한 개발행위허가를 신청했습니다. 시청은 2026. 4. 경사도와 경관 기준에 맞지 않는다며 불허가 통지를 했습니다. A법인은 같은 규모 신청이 도시계획위원회 심의 대상인데 시청이 담당 부서 검토만으로 결론을 냈다는 사실을 알게 되었습니다. 인근에서 비슷한 시설이 허가된 사례도 있다고 합니다. A법인 대표는 심의를 안 거친 것만으로 처분을 취소받을 수 있는지, 무엇을 더 주장해야 하는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떻게 판단했나요?

대법원은 심의 누락만으로 불허가처분을 취소한 원심을 파기했습니다. 사안의 시장은 농업회사법인의 개발행위허가 신청을 도시계획위원회 심의 없이 불허가했습니다. 원심은 허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 않은 이상 심의에 회부했어야 한다며 절차상 흠으로 처분을 취소했습니다.

대법원은 국토계획법이 일정한 개발행위의 허가에 앞서 심의를 거치게 한 주된 취지가 난개발 방지라고 보았습니다. 토지 형질변경허가는 재량행위여서 행정기관의 장이 심의 결과대로 결정해야 하는 것도 아닙니다. 그래서 불허가에 앞서 심의를 거치지 않았다고 해서 “이러한 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소사유에 이를 정도의 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다.”라고 판시했습니다. 현행 국토계획법 제59조 제1항도 허가나 변경허가를 하려면 심의를 거치도록 같은 구조로 정하고 있어 지금도 같은 기준이 적용됩니다. 결국 심의는 허가를 내줄 때 난개발을 걸러 내는 장치이고, 거절할 때 반드시 거쳐야 하는 관문은 아니라는 취지입니다.

그러면 불허가처분은 무엇으로 다투어야 하나요?

고려해야 할 사정이 빠졌다는 점을 재량권 일탈·남용으로 다투어야 합니다. 대법원은 심의를 거치지 않아 불허가 과정에서 마땅히 고려할 사항이 누락되는 등 재량권 불행사나 해태로 볼 구체적 사정이 있으면 위법하다고 했습니다.

실무에서는 불허가 사유로 든 허가 기준을 하나씩 반박하는 것이 출발점입니다. 현행 허가 기준은 개발 규모, 도시·군관리계획과의 관계, 주변 환경과 경관의 조화, 기반시설 확보계획 등입니다. 경사도나 배수처럼 수치로 확인할 수 있는 사유는 측량과 설계 자료로 반박할 수 있습니다. 비슷한 조건의 인근 허가 사례도 형평에 관한 자료가 됩니다. 신청 당시 행정청이 현장 조사를 했는지, 보완 요구 없이 곧바로 불허가했는지도 확인할 부분입니다. 보완하면 기준을 맞출 수 있었는데 그 기회조차 주지 않았다면 고려 누락을 보여 주는 사정이 될 수 있습니다. 건축허가와 개발행위 기준의 관계는 「건축법 요건을 갖췄는데 개발행위 기준으로 건축 변경허가를 거부할 수 있나요?」에서 자세히 설명했습니다.

어떤 개발행위가 도시계획위원회 심의 대상인가요?

건축물의 건축이나 공작물 설치를 위한 일정 규모 이상의 토지 형질변경과 부피 5만㎥ 이상의 토석채취가 대표적입니다. 녹지지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역에서는 일정 규모 미만의 형질변경도 원칙적으로 심의 대상입니다.

다만 조례로 정한 단독주택, 근린생활시설, 소규모 농업용 창고처럼 예외가 넓게 정해져 있습니다. 지구단위계획을 수립한 지역, 환경영향평가나 교통영향평가 검토를 받은 개발행위도 심의를 거치지 않습니다. 허가할 때 심의를 빠뜨리면 다른 문제가 될 수 있지만, 불허가할 때는 앞서 본 판결 기준이 적용됩니다. 그러므로 심의 대상 여부는 해당 시·군의 도시·군계획조례까지 확인해야 합니다. 조례는 지역마다 예외 범위가 달라, 같은 규모라도 어느 시·군이냐에 따라 심의 대상 여부가 갈립니다. 신청 전에 담당 부서에 심의 회부 여부를 서면으로 물어 두는 것도 방법입니다.

개발행위 불허가 대응 순서

• 불허가 사유 확인 - 통지서에 적힌 허가 기준과 사실 판단을 항목별로 정리합니다.
• 심의 대상 여부 확인 - 시행령과 조례로 신청 규모가 심의 대상인지 확인합니다.
• 반박 자료 준비 - 경사도, 배수, 경관, 기반시설 계획을 측량·설계 자료로 보강합니다.
• 누락된 고려사항 정리 - 심의를 거쳤다면 검토됐을 사정과 인근 허가 사례를 모읍니다.
• 불복 또는 재신청 - 90일 안에 행정심판이나 소송을 내거나 보완해 다시 신청합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 불허가 사유가 실제 현황과 맞는지, 심의를 거치지 않아 빠진 고려사항이 무엇인지에 따라 처분의 위법 여부가 달라집니다. 법무법인 윤성은 개발행위허가 신청 검토와 불허가처분에 대한 행정심판, 취소소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 개발행위허가는 요건을 갖추면 반드시 내줘야 하나요?
  그렇지 않습니다. 토지 형질변경허가는 재량행위여서 허가 기준 충족 여부를 판단할 때 행정청에 재량이 있습니다. 다만 사실을 잘못 보았거나 고려할 사정을 빠뜨린 판단은 재량권 일탈·남용으로 위법합니다.
• 도시계획위원회가 허가 의견을 내면 시장도 따라야 하나요?
  반드시 따라야 하는 것은 아닙니다. 대법원은 행정기관의 장이 도시계획위원회의 심의 결과대로 개발행위허가 여부를 결정해야 한다고 볼 수 없다고 했습니다. 다만 심의 의견과 다르게 결정한 이유는 처분 사유로 다툴 수 있습니다.
• 허가를 내주면서 심의를 빠뜨렸다면 어떻게 되나요?
  이 판결은 불허가한 경우를 다루었고, 법은 허가나 변경허가를 하려면 심의를 거치도록 정하고 있습니다. 허가 과정에서 심의를 빠뜨린 경우는 이해관계인이 절차 위반을 다툴 여지가 따로 있습니다.
• 불허가 통지서에 사유가 짧게만 적혀 있으면요?
  행정청은 불허가할 때 지체 없이 그 사유를 서면 등으로 알려야 합니다. 사유가 막연하면 어떤 기준에 어떻게 맞지 않는지 구체적인 설명과 검토 자료를 요청하고, 소송에서는 처분 사유가 특정되지 않았다는 점도 함께 주장합니다.
• 도시계획위원회 심의를 거치지 않는 개발행위도 있나요?
  있습니다. 지구단위계획이나 성장관리계획을 수립한 지역, 환경영향평가나 교통영향평가 검토를 받은 개발행위, 농어촌정비사업, 산림사업 등은 심의를 거치지 않습니다.
• 불허가 뒤 보완해서 다시 신청해도 되나요?
  다시 신청할 수 있습니다. 불허가 사유를 보완한 새 신청에는 행정청이 다시 판단해야 합니다. 같은 내용을 그대로 내면 같은 결론이 나기 쉬우므로 사유별 보완 자료를 붙이는 것이 좋습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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