소송 절차

항소심에서 법정지상권 반소를 내려면 상대방 동의가 꼭 있어야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 1심에서 같은 쟁점이 충분히 심리돼 상대방의 심급 이익을 해할 우려가 없다면 동의 없이도 항소심 반소를 낼 수 있습니다. 민사소송법 제412조와 대법원 판례가 이 기준을 인정하고, 상대방의 반소 기각 답변만으로는 동의로 보지 않습니다. 지금은 1심에서 법정지상권 항변과 승계취득 증거가 어떻게 다퉈졌는지 기록부터 정리해 두십시오.

상대방 동의서를 받아 오지 못했다고 반소를 포기할 필요는 없습니다. 1심에서 같은 쟁점이 충분히 다뤄졌다면 동의 없이도 항소심 반소가 허용됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2021년 전 소유자에게서 시골 주택을 사들였는데, 2025년 토지를 경매로 산 B씨가 건물 철거와 대지 인도를 청구했습니다. A씨는 1심에서 관습법상 법정지상권을 주장하며 매매계약서를 내고 증인신문도 했지만 2026년 6월 패소했습니다. 항소한 A씨는 법정지상권설정등기를 반소로 청구하려 하는데, B씨가 반소 기각만 구하자 동의가 없는데도 반소가 되는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

항소심에서 반소를 내려면 상대방 동의가 꼭 필요한가요?

꼭 필요하지는 않습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민사소송법」은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 항소심 반소를 허용합니다. 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708, 6715 판결은 반소청구의 기초가 되는 실질적 쟁점이 1심에서 본소의 청구원인이나 방어방법과 관련해 충분히 심리돼 상대방이 심급의 이익을 잃거나 소송이 현저히 지연될 염려가 없다면 동의 없이도 반소를 허용해야 한다고 보았습니다.

법정지상권 항변을 1심에서 주장하고 매매계약서와 증인으로 승계취득 사실을 다퉜다면, 그 법정지상권에 기한 설정등기 청구를 항소심에서 반소로 내는 것은 이 기준에 해당할 가능성이 높습니다.

상대방이 「반소 기각」이라고 답변하면 동의한 것인가요?

아닙니다. 상대방이 이의를 제기하지 않고 반소의 본안에 관해 변론을 하면 동의한 것으로 보지만, 반소장 진술에 대해 「반소 기각」 답변만 한 것으로는 이의 없이 본안 변론을 한 경우에 해당하지 않습니다. 대법원 1991. 3. 27. 선고 91다1783, 1790 판결이 이 기준을 밝혔습니다. 따라서 동의 간주에 기대기보다는 심급의 이익을 해하지 않는다는 사정을 증명해야 합니다.

반소가 허용되지 않으면 어떻게 되나요?

반소가 부적법하다고 보면 법원은 반소를 각하합니다. 이 경우에도 권리 자체가 없어지는 것은 아니므로 법정지상권설정등기 청구를 별도 소송으로 낼 수 있습니다. 다만 본소 판결에서 법정지상권 항변이 배척되고 확정되면 판결 이유의 판단은 기판력이 없더라도 사실상 불리한 자료가 되므로, 항소심에서 함께 판단받는 편이 유리합니다.

항소심 반소 대응 순서

• 1심 기록 정리 - 반소의 기초 사실(승계취득, 법정지상권 요건)이 1심에서 어떤 증거로 다퉈졌는지 정리합니다. 동의 없는 반소 허용의 핵심 근거입니다.
• 반소장 작성 - 청구취지에 법정지상권설정등기절차 이행을 적고, 1심 증거와의 연결을 반소 이유에 씁니다. 1심 서증 번호와 증인신문 조서를 인용해 새로운 쟁점이 없음을 드러냅니다.
• 상대방 태도 확인 - 상대방이 이의 없이 본안 변론을 하는지 봅니다. 이의를 하면 심급 이익 부분으로 다툽니다.
• 변론종결 전 제출 - 항소심 변론종결 전에 반소장을 냅니다. 종결 후에는 별소로 가야 합니다.
• 각하 대비 - 반소가 각하되면 별소 제기를 준비합니다. 본소 확정 전 별소 제기가 권리 보전에 도움이 됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 1심에서 해당 쟁점이 얼마나 심리됐는지는 1심 변론조서와 증거목록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 건물철거·토지인도 및 법정지상권 분쟁의 항소심을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 항소심 반소는 원칙적으로 동의가 필요한가요?
  상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 있으면 동의가 필요합니다. 반대로 그런 우려가 없는 경우에는 동의 없이도 제기할 수 있습니다. 현행법은 두 경우를 나란히 규정하고 있어, 동의가 없으면 심급 이익을 해하지 않는다는 사정을 보여 주어야 합니다.
• 반소 기각 답변도 동의로 보나요?
  보지 않습니다. 상대방이 이의 없이 반소의 본안에 관해 변론을 하면 동의로 보지만, 반소장 진술에 대해 반소 기각을 구한다고 답변한 것만으로는 여기에 해당하지 않는다는 것이 대법원 판단입니다.
• 동의 간주는 어떤 경우에 인정되나요?
  상대방이 반소 제기에 이의를 하지 않은 채 반소 청구원인 사실을 다투거나 증거를 내는 등 반소의 본안에 관해 실질적으로 변론한 경우입니다. 이의를 먼저 밝히고 변론하면 동의로 보지 않습니다.
• 심급의 이익을 해하지 않는 경우란요?
  반소청구의 기초가 되는 실질적 쟁점이 1심에서 본소의 청구원인이나 방어방법과 관련해 충분히 심리된 경우입니다. 1심에서 법정지상권 항변과 증거조사가 이뤄졌다면 항소심 반소가 상대방의 심급 이익을 빼앗는다고 보기 어렵습니다.
• 반소는 언제까지 낼 수 있나요?
  본소가 계속된 법원에 변론을 종결할 때까지 낼 수 있고, 소송절차를 현저히 지연시키지 않아야 합니다. 항소심이라면 항소심 변론종결 전까지입니다. 변론종결 뒤에는 별도 소송으로 청구해야 합니다.
• 반소가 각하되면 권리를 잃나요?
  잃지 않습니다. 반소 각하는 절차상 허용되지 않는다는 판단일 뿐 법정지상권 자체를 부정한 것이 아니므로 별소로 설정등기를 청구할 수 있습니다. 다만 본소 철거 판결이 먼저 확정되면 집행을 막기 어려워지므로 시점 관리가 필요합니다.

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