동업·계
동업계약에 부제소 합의가 있으면 상대가 말하지 않아도 각하되나요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신
법원이 직권으로 부제소 합의 위배를 판단할 수는 있지만, 당사자가 다투지 않았다면 먼저 의견을 진술할 기회를 주고 합의의 경위와 진정한 의사를 심리해야 합니다. 대법원은 이런 절차 없이 부제소 합의를 이유로 소를 각하한 판결에 심리미진의 위법이 있다고 봅니다. 지금은 부제소 조항의 문구와 그 조항을 넣게 된 경위를 보여 주는 자료를 모아 두십시오.
동업계약서의 부제소 조항 문구를 그대로 옮겨 적고, 그 조항을 넣게 된 경위를 보여 주는 문자·회의록·초안을 모아 두십시오. 법원이 이 조항을 문제 삼으면 합의의 동기와 진정한 의사를 설명해야 합니다.
상대방이 부제소 합의를 꺼내지 않았다고 해서 그 조항을 계약서에서 지울 방법부터 찾으실 필요는 없습니다. 법원이 직권으로 보더라도 먼저 의견을 말할 기회를 주어야 하고, 그때 조항의 범위와 효력을 다툴 수 있습니다.
이런 상담이 많습니다
A씨와 B씨는 2024년 카페를 함께 차리며 각자 1억원씩 출자했고, 동업계약서에 「동업과 관련한 분쟁은 소송으로 다투지 않는다」는 조항을 넣었습니다. 2025년 매출 정산을 두고 다툼이 생기자 A씨는 B씨를 상대로 정산금 청구 소송을 냈고, B씨는 답변서에서 부제소 조항을 언급하지 않았습니다. 2026년 변론 중 재판부가 계약서의 부제소 조항을 발견하자 A씨는 소송이 바로 각하될지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
부제소 합의를 어기고 소송을 내면 어떻게 되나요?
부제소 합의에 위배해 낸 소는 권리보호의 이익이 없고 신의성실의 원칙에도 어긋나 부적법하므로, 법원은 상대방이 주장하지 않아도 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있습니다. 부적법하다고 판단되면 소는 각하됩니다.
부제소 합의는 특정한 권리나 법률관계에 관해 분쟁이 생겨도 소송을 내지 않기로 한 약속입니다. 동업계약서에 「이 계약과 관련한 어떠한 분쟁도 소송으로 다투지 않는다」는 식으로 들어가는 경우가 많습니다. 다만 합의의 범위가 모든 분쟁인지, 정산 같은 일부 분쟁인지는 문구와 경위로 따로 해석해야 합니다.
상대방이 말하지 않았는데 법원이 바로 각하할 수 있나요?
아니요, 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 범위를 쟁점으로 삼지 않았는데 법원이 직권으로 그 합의 위배를 이유로 소를 각하하려면, 먼저 그 법률적 관점에 대해 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 합니다. 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결의 기준입니다.
- 1
조항 발견
법원이 계약서의 부제소 조항 확인
- 2
의견 진술 기회
당사자에게 효력과 범위에 대한 의견 요구
- 3
경위 심리
동기·목적·진정한 의사 심리
- 4
판단
합의 범위 안이면 각하, 밖이거나 무효면 본안 심리
출처 - 민사소송법 제136조 제4항, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결
법원은 부제소 합의를 하게 된 동기와 경위, 그 합의로 이루려던 목적, 당사자의 진정한 의사도 충분히 심리해야 합니다. 이런 절차 없이 곧바로 각하한 판결에는 심리미진의 위법이 있어 상소로 다툴 수 있습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민사소송법」도 당사자가 간과한 법률상 사항에 대해 의견 진술 기회를 주도록 정하고 있습니다.
부제소 합의가 있어도 소송을 낼 수 있는 경우가 있나요?
있습니다, 합의가 지금 다투는 분쟁까지 포함하지 않거나 합의 자체가 무효라면 소송은 적법합니다. 예를 들어 동업 중 이익 분배만 소송하지 않기로 했는데 동업 종료 후 출자금 반환을 다투는 경우, 한쪽이 경제적 궁박을 이용해 부제소 조항을 강요한 경우에는 효력을 다툴 수 있습니다.
부제소 합의는 소송이라는 헌법상 권리를 스스로 제한하는 약속이라 그 범위를 넓게 해석하지 않는 것이 실무의 태도입니다. 그래서 조항 문구뿐 아니라 계약 당시 주고받은 초안, 조항을 요구한 쪽이 누구였는지, 대신 마련한 분쟁 해결 방법이 있었는지를 함께 보여 주어야 합니다. 중재나 조정을 먼저 거치기로 한 조항이라면 부제소 합의와 구별해야 합니다.
부제소 합의 다툼 대응 순서
- 조항 문구 확인 - 동업계약서의 부제소 조항과 대상 분쟁의 범위를 적습니다. 범위 밖이면 소송이 적법합니다.
- 체결 경위 자료 수집 - 초안, 협상 문자, 회의록을 모읍니다. 동기와 진정한 의사를 설명하는 근거가 됩니다.
- 효력 다툼 검토 - 궁박·강요 등 무효 사유가 있는지 봅니다. 무효면 합의에 묶이지 않습니다.
- 의견서 제출 - 법원이 부제소 합의를 언급하면 기일 전에 범위와 효력에 대한 의견서를 냅니다. 의견 진술 기회를 활용합니다.
- 상소 준비 - 의견 진술 기회 없이 각하됐다면 심리미진을 이유로 항소나 상고를 검토합니다. 판결서 송달일부터 2주 안입니다.
여기까지는 일반 기준이고, 부제소 조항이 중재조항이나 합의관할 조항과 함께 있거나 동업이 이미 해산된 경우라면 계약서 전체를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 동업계약 분쟁과 출자금 반환·정산 소송을 수행합니다.
실무상 착안점
동업계약서에 부제소 조항을 넣은 분들은 「어차피 소송은 못 한다」고 포기하거나, 반대로 「상대가 주장하지 않으면 문제없다」고 안심합니다. 실제로는 법원이 직권으로 볼 수 있지만, 그 전에 의견을 말할 기회를 주고 합의의 범위와 진정한 의사를 따져야 합니다. 조항 한 줄로 결론이 나지 않고 체결 경위가 결론을 정합니다.
그래서 계약 체결 무렵의 기록이 사건을 좌우합니다. 부제소 조항이 들어간 초안의 날짜, 조항을 먼저 요구한 사람, 협상 중 주고받은 문자와 이메일, 대신 정한 분쟁 해결 방법을 날짜순으로 정리해 두어야 합니다. 동업 중 정산 요구를 한 내용증명과 그 도달일도 함께 보관하십시오.
이 기록은 법원이 부제소 합의를 문제 삼을 때 의견서의 근거가 되고, 각하 판결이 나면 상소 이유가 됩니다. 소송이 적법하다고 인정되면 출자금 반환과 정산금 판결로 동업 재산에 대한 가압류와 집행까지 이어지므로, 처음 소장을 낼 때부터 부제소 조항의 범위를 검토해 두어야 합니다.
— 허진영 변호사 · 계약·손해배상
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 동업계약 분쟁과 출자금 반환·정산 소송을 수행해 왔으며, 부제소 조항의 문구와 체결 경위를 먼저 확인한 뒤 합의의 범위와 효력, 소송 이외의 분쟁 해결 수단을 함께 검토하는 방식으로 대응합니다.
- 경업금지·비밀유지 약정 자문
- 강제집행·채권추심
- 가압류·가처분 신청
- 회사 해산 청구 대응
건수·결과·사건번호는 표기하지 않습니다.
이 상황에서 자주 묻는 것
동업계약서·부제소 조항이 들어간 초안과 협상 문자·정산 요구 내용증명을 준비해 주시면, 부제소 합의의 범위·효력을 다툴 사유·법원이 직권으로 문제 삼을 때의 대응을 변호사가 함께 검토해 드립니다.
질문을 정리하는 과정은 상담 범위를 미리 정하거나 제한하지 않습니다. 자료 제출과 유료 상담은 선택이고, 정보만 확인하고 끝내셔도 됩니다. 온라인 상담은 55,000원부터입니다.
비슷한 상황
출처
- 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결
- 민사소송법 제136조 제4항
- 민사소송법 제1조 제2항
- 민법 제104조
- 민법 제105조
2026.09.30 기준으로 조문을 확인했습니다.
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