소송 절차

재판 중 낸 위헌제청 신청을 법원이 기각했으면 바로 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 돼 위헌제청을 신청했는데 법원이 기각했다면 신청한 당사자는 헌법재판소에 직접 헌법소원을 청구할 수 있습니다. 다만 이 헌법소원은 법률이나 법률 조항만 대상으로 하고, 그 조항이 진행 중인 재판에 적용돼 결론에 영향을 줄 때만 적법합니다. 지금은 기각 결정을 통지받은 날짜와 다투려는 조항이 시행령이 아닌 법률인지부터 확인하십시오.

법원의 기각 결정에 대해 항고부터 할 필요는 없습니다. 위헌제청 신청에 관한 결정에는 항고할 수 없으므로 곧바로 헌법소원을 준비하면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

M씨는 2025년 과태료 부과에 대한 이의 재판에서 근거 법률 조항이 과잉금지원칙에 어긋난다며 위헌제청을 신청했지만, 2026년 법원은 이유 없다며 신청을 기각했습니다. M씨는 기각 결정에 항고할 수 있는지, 함께 문제 삼았던 시행령 조항도 헌법소원으로 다툴 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

위헌제청 신청이 기각되면 항고할 수 있나요?

할 수 없습니다. 법률의 위헌 여부 심판 제청에 관한 법원의 결정에는 항고할 수 없도록 정해져 있습니다. 그래서 기각 결정에 불복하는 길은 헌법재판소에 직접 헌법소원을 청구하는 것입니다.

이 헌법소원을 낸 당사자는 그 소송 절차에서 같은 이유로 다시 위헌제청을 신청할 수 없습니다. 항소심이나 상고심으로 올라가도 같은 사유라면 다시 신청할 수 없으므로, 처음 신청할 때 위헌 사유를 빠짐없이 적어야 합니다.

시행령이나 조례도 이 헌법소원으로 다툴 수 있나요?

다툴 수 없습니다. 위헌제청과 이에 따른 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우만 대상으로 합니다. 명령·규칙이나 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 법원이 직접 판단하고 대법원이 최종적으로 심사합니다.

그래서 시행령 조항이 문제라면 진행 중인 소송에서 그 시행령이 위헌·위법이라 적용하지 말아야 한다고 법원에 주장해야 합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 제청 대상을 법률로 한정합니다.

재판의 전제가 된다는 것은 무슨 뜻인가요?

다투는 법률 조항이 진행 중인 소송에 적용되고, 그 조항이 위헌인지에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말합니다. 법원은 이 요건이 있을 때 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청합니다.

예를 들어 「헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41 결정」은 도시개발사업 실시계획 인가 취소소송에서 수용 토지의 보상금 기준 조항은 손실보상 단계에서 적용될 뿐 인가의 위법성 판단에 쓰이지 않는다며 재판의 전제성이 없다고 각하했습니다.

위헌제청 신청과 헌법소원은 어떤 관계인가요?

헌법은 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판과 법률이 정하는 헌법소원을 헌법재판소 관장 사항으로 둡니다. 제68조 제2항 헌법소원은 법원이 제청을 거부했을 때 당사자가 직접 위헌법률심판을 구할 수 있게 한 것입니다.

위헌제청 기각 후 헌법소원 대응 순서

• 통지일 확인 - 기각 결정을 송달받은 날을 확인합니다. 이날부터 30일이 진행됩니다.
• 대상 조항 특정 - 다투려는 것이 법률 조항인지 확인합니다. 시행령이나 조례는 대상이 아닙니다.
• 전제성 정리 - 그 조항이 당해 사건에 어떻게 적용되고 위헌이면 결론이 어떻게 바뀌는지 정리합니다. 부족하면 각하됩니다.
• 위헌 사유 보강 - 신청서에 적은 위헌 사유를 보완합니다. 같은 소송에서 다시 신청할 수 없기 때문입니다.
• 대리인 선임 - 변호사를 선임하거나 국선대리인을 신청합니다. 대리인 없이 낸 청구는 각하됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 법원이 신청을 기각이 아니라 각하했거나 일부 조항만 판단한 경우에는 결정문을 보고 대상 조항을 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 위헌제청 신청과 헌법소원, 관련 행정소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위헌제청 신청은 누가 할 수 있나요?
  소송의 당사자가 할 수 있습니다. 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 제청한다고 정합니다. 민사·형사·행정소송 어느 것이든 당사자라면 신청할 수 있고, 형사사건의 피고인도 포함됩니다.
• 기각 결정에 항고할 수 없나요?
  없습니다. 헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대해서는 항고할 수 없다고 정합니다. 그래서 기각 결정에 불복하려면 제68조 제2항에 따라 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법재판소에 헌법소원을 청구해야 합니다.
• 시행령이 위헌이면 어디서 다투나요?
  진행 중인 재판의 법원에서 다툽니다. 대한민국헌법 제107조 제2항은 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 대법원이 최종적으로 심사한다고 정합니다. 그래서 시행령은 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 되지 않습니다.
• 항소심에서 다시 위헌제청을 신청할 수 있나요?
  같은 사유라면 할 수 없습니다. 헌법재판소법 제68조 제2항 후단은 헌법소원을 청구한 당사자가 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 위헌 여부 심판 제청을 신청할 수 없다고 정합니다. 다른 조항이나 다른 사유라면 새로 신청할 수 있습니다.
• 재판 전제성이 없으면 어떻게 되나요?
  헌법소원이 각하됩니다. 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41 결정은 실시계획 인가 취소소송에서 보상금 기준 조항은 당해 사건 재판에 적용되지 않는다며 그 부분 청구를 각하했습니다. 다투는 조항이 당해 사건의 결론에 직접 쓰이는지를 먼저 확인해야 합니다.
• 헌법소원을 내면 재판이 멈추나요?
  제68조 제2항 헌법소원을 냈다는 것만으로 당해 재판이 정지되지는 않습니다. 재판이 정지되는 것은 헌법재판소법 제42조 제1항에 따라 법원이 직접 위헌 여부 심판을 제청한 경우입니다. 그래서 헌법소원 중에도 당해 사건이 확정될 수 있고, 인용되면 재심으로 다툽니다.

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