소송 절차

재판 중 법률이 위헌이라고 생각되면 위헌법률심판은 어떻게 진행되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

재판 중인 법원에 위헌제청을 신청하고, 법원이 제청하면 재판을 멈춘 채 헌법재판소가 위헌 여부를 판단합니다. 위헌법률심판은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 될 때 법원이 직권이나 당사자 신청으로 헌법재판소에 제청하는 구체적 규범통제 제도입니다. 지금은 문제 삼을 법률 조항이 내 사건의 결론을 실제로 바꾸는 조항인지부터 확인하십시오.

위헌제청 신청이 기각됐다고 항고장이나 특별항고장을 낼 필요는 없습니다. 그런 불복은 허용되지 않고, 다투는 길은 헌법소원입니다.

이런 상담이 많습니다

Q씨는 2025년 시작된 행정소송에서 처분의 근거가 된 법률 조항이 직업의 자유를 지나치게 제한한다고 생각했습니다. 변호사에게서 위헌법률심판이라는 제도가 있다는 말을 들었지만, 누가 어디에 신청하는지, 신청하면 재판은 어떻게 되는지 몰랐습니다. 2026년 변론기일을 앞두고 Q씨는 위헌법률심판 절차 전체를 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

위헌법률심판은 누가 신청하고 누가 결정하나요?

제청은 재판을 맡은 법원이 하고, 위헌 여부의 결정은 헌법재판소가 합니다. 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 당해 사건을 담당하는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 헌법재판소에 제청합니다. 당사자의 신청은 사건과 당사자, 위헌이라고 보는 조항과 이유를 적은 서면으로 합니다.

대법원이 아닌 법원이 제청할 때는 대법원을 거쳐야 합니다. 이는 서류가 대법원을 경유한다는 뜻이고, 대법원이 제청 여부를 다시 심사하는 절차는 아닙니다.

법원은 어떤 경우에 제청을 하나요?

문제 된 법률이 재판의 전제가 되고, 담당 법관이 볼 때 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심이 있을 때 제청합니다. 헌법재판소는 법원이 위헌에 대한 확신까지 가질 필요는 없고 합리적인 위헌의 의심이 있으면 제청하라는 것이 헌법과 헌법재판소법의 취지라고 보았습니다.

재판의 전제성은 그 조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 이유의 내용과 효력이 달라지는지로 판단합니다. 내 사건에 적용되지 않는 조항을 다투면 제청도, 헌법소원도 받아들여지지 않습니다.

제청되면 진행 중인 재판은 어떻게 되나요?

헌법재판소의 결정이 있을 때까지 정지됩니다. 다만 법원이 긴급하다고 인정하면 종국재판이 아닌 소송절차는 진행할 수 있습니다. 정지된 기간은 형사재판의 구속기간과 민사재판의 판결 선고기간에 넣지 않습니다.

헌법재판소는 사건을 접수한 날부터 180일 안에 종국결정을 선고하도록 정해져 있지만, 실제로는 이보다 오래 걸리는 사건도 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 같은 규정을 두고 있습니다.

제청신청이 기각되면 어떻게 다투나요?

헌법소원으로 다툽니다. 위헌제청에 관한 결정에는 항고할 수 없고, 대법원도 위헌제청신청 기각결정은 본안 종국재판과 함께 상소심 판단을 받는 중간적 재판이어서 특별항고 대상도 아니라고 보았습니다. 신청이 기각된 당사자는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법재판소에 직접 헌법소원을 청구합니다.

같은 소송절차에서 같은 사유로 다시 제청신청을 할 수는 없습니다. 위헌으로 결정되면 그 법률 조항은 결정이 있는 날부터 효력을 잃고, 법원과 국가기관을 기속합니다.

위헌법률심판 대응 순서

• 적용 조항 특정 - 내 사건 판결에 직접 적용되는 법률 조항을 찾습니다. 재판의 전제성이 출발점입니다.
• 위헌 이유 정리 - 침해되는 기본권과 위반되는 헌법 원칙을 구체적으로 씁니다. 합리적인 위헌의 의심을 보여야 합니다.
• 서면 신청 - 사건·당사자·조항·이유를 적은 신청서를 재판 중인 법원에 냅니다. 상고이유서 주장으로 대신하지 않습니다.
• 결정 통지일 기록 - 기각 결정을 받은 날을 확인합니다. 그날부터 30일 안에 헌법소원을 냅니다.
• 본안 대응 병행 - 제청이 되면 재판이 정지되고, 기각되면 본안이 계속됩니다. 두 경우 모두 본안 주장을 함께 준비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 문제 삼는 규범이 법률이 아니라 시행령이나 규칙이면 법원이 직접 심사하는 다른 절차를 따르므로 조항의 형식을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 위헌제청 신청과 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위헌법률심판은 개인이 헌법재판소에 직접 신청하나요?
  아닙니다. 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 재판을 맡은 법원이 직권 또는 당사자의 신청으로 헌법재판소에 제청합니다. 개인은 재판 중인 법원에 서면으로 제청을 신청하고, 기각되면 헌법소원을 냅니다.
• 법원은 위헌을 확신해야 제청하나요?
  확신까지는 필요 없습니다. 헌법재판소 1993. 12. 23. 93헌가2 결정은 담당 법관이 스스로의 법적 견해로 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심이 있으면 제청하라는 것이 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법의 취지라고 보았습니다.
• 제청되면 재판은 멈추나요?
  멈춥니다. 헌법재판소법 제42조 제1항은 법원이 위헌 여부 심판을 제청하면 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 정지된다고 정합니다. 다만 법원이 긴급하다고 인정하면 종국재판 외의 소송절차는 진행할 수 있고, 정지기간은 구속기간과 판결 선고기간에 넣지 않습니다.
• 제청신청 기각 결정에 항고할 수 있나요?
  할 수 없습니다. 헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 항고할 수 없다고 정하고, 대법원 1993. 8. 25. 자 93그34 결정은 특별항고 대상도 아니라고 보았습니다. 기각되면 통지받은 날부터 30일 안에 제68조 제2항 헌법소원을 냅니다.
• 헌법재판소 결정은 얼마나 걸리나요?
  법은 기간을 정해 두고 있습니다. 헌법재판소법 제38조는 심판사건을 접수한 날부터 180일 이내에 종국결정을 선고하도록 정하고, 재판관 궐위로 7명이 출석할 수 없는 기간은 산입하지 않습니다. 실제 사건에서는 이 기간을 넘기는 경우도 있어 본안 일정과 함께 관리합니다.
• 위헌 결정이 나면 법률은 언제부터 효력을 잃나요?
  헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌으로 결정된 법률 조항이 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 정합니다. 형벌 조항은 같은 조 제3항에 따라 소급해 효력을 잃되 종전 합헌 결정이 있으면 그 다음 날로 소급합니다. 위헌 결정은 법원과 국가기관을 기속합니다.

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