소송 절차

헌법소원을 내면서 공권력의 효력을 멈추는 가처분도 신청할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 헌법소원을 청구하면서 심판 대상인 공권력의 효력을 멈추는 가처분을 신청할 수 있습니다. 2026년 3월 신설된 헌법재판소법 제71조의2가 이를 명문으로 정했고, 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 있어야 인용됩니다. 지금은 손해가 확정되는 날짜와 본안 청구기간부터 확인하십시오.

헌법소원 가처분은 이제 법률에 근거가 있어, 허용되는지를 따로 다툴 필요가 없습니다. 남은 문제는 요건을 갖췄는지입니다.

이런 상담이 많습니다

R씨는 2026년 자격시험 응시 횟수를 제한하는 시행령 조항이 직업선택의 자유를 침해한다며 헌법소원을 청구하려 합니다. 다음 시험이 석 달 뒤에 열리는데, 본안 결정이 나기 전에 시험이 치러지면 응시 기회를 잃게 됩니다. R씨는 헌법소원을 내면서 그 조항의 효력을 멈춰 달라는 가처분도 신청할 수 있는지 묻고 있습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

헌법소원을 내면서 가처분을 신청할 수 있나요?

신청할 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」은 헌법재판소가 헌법소원심판 청구를 받으면 직권으로 또는 청구인의 신청에 따라 종국결정 선고 때까지 심판 대상이 된 공권력의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다고 정합니다. 2026. 3. 12. 개정으로 신설된 조항이고, 개정 당시 이미 계속 중이던 헌법소원 사건에도 적용됩니다.

개정 전에는 헌법소원 가처분에 관한 명문 규정이 없어, 정당해산심판과 권한쟁의심판에만 가처분 조항이 있었습니다. 그래도 헌법재판소는 헌법소원 절차에서도 가처분의 필요성이 있고 허용하지 않을 이유가 없다며 가처분을 인정해 왔습니다.

가처분이 받아들여지려면 무엇이 필요한가요?

공권력 행사를 그대로 두면 회복하기 어려운 손해가 생기고, 그 효력을 멈춰야 할 긴급한 필요가 있어야 합니다. 본안 청구가 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않아야 합니다. 이 요건을 갖추면 헌법재판소는 가처분을 인용했다가 본안이 기각될 때의 불이익과, 가처분을 기각했다가 본안이 인용될 때의 불이익을 비교해 뒤쪽이 크면 가처분을 인용합니다.

이 결정에서 헌법재판소는 제1차 시험에 4회 응시한 사람의 응시를 4년간 막는 시험령 조항의 효력을 본안 결정 때까지 정지했습니다. 곧 열릴 시험에 응시하지 못하면 합격 기회를 잃는 돌이킬 수 없는 손해가 생기는 반면, 효력을 멈춰도 별다른 불이익이 없다는 이유였습니다.

가처분은 언제 어떻게 신청하나요?

본안 헌법소원을 청구했거나 청구하면서 신청합니다. 본안 청구는 청구기간을 지켜야 하고, 다른 법률의 구제절차가 있으면 그 절차를 먼저 거쳐야 합니다. 법원에서 다툴 수 있는 처분이라면 행정소송과 집행정지가 먼저입니다.

헌법소원은 변호사를 대리인으로 선임해야 청구할 수 있고, 가처분 신청도 같은 대리인이 함께 냅니다. 신청서에는 손해가 생길 날짜와 그 손해를 되돌릴 수 없는 이유를 구체적으로 적어야 합니다. 「언젠가 손해가 생긴다」는 수준이면 긴급성이 인정되기 어렵습니다.

헌법소원 가처분 대응 순서

• 손해 발생일 특정 - 시험일, 집행일, 처분 효력 발생일처럼 손해가 확정되는 날짜를 확인합니다. 긴급성 판단의 기준이 됩니다.
• 구제절차 확인 - 법원 소송과 집행정지로 다툴 수 있는지 먼저 봅니다. 가능하면 그 절차가 우선입니다.
• 본안 청구 - 청구기간 안에 변호사를 통해 헌법소원을 청구합니다. 본안이 명백히 부적법하면 가처분도 기각됩니다.
• 가처분 신청 - 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요, 불이익 비교를 구체적으로 적어 신청합니다.
• 결정 후 대응 - 가처분이 인용되면 본안 결정 때까지 효력이 멈추고, 기각되면 본안 심리를 기다립니다.

여기까지는 일반 기준이고, 다툴 대상이 법률인지 시행령인지 개별 처분인지에 따라 본안 적법 요건이 달라지므로 대상 조항과 처분서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 헌법소원 본안 청구와 효력정지 가처분 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 헌법소원 가처분의 법적 근거는 무엇인가요?
  헌법재판소법 제71조의2입니다. 이 조항은 헌법재판소가 헌법소원심판 청구를 받으면 직권 또는 청구인의 신청으로 종국결정 선고 때까지 심판 대상인 공권력의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다고 정합니다. 2026. 3. 12. 개정으로 신설됐고, 그 전에는 판례로 가처분이 인정됐습니다.
• 개정 전에 청구한 헌법소원에도 적용되나요?
  적용됩니다. 헌법재판소법 부칙(법률 제21452호) 제2조는 개정법을 시행 이후 청구하는 헌법소원부터 적용하되, 제71조의2 가처분 규정은 시행 당시 헌법재판소에 계속 중인 헌법소원 사건에도 적용한다고 정합니다. 이미 진행 중인 사건에서도 가처분을 신청할 수 있습니다.
• 가처분이 인용되려면 어떤 요건이 필요한가요?
  회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 효력을 정지할 긴급한 필요가 있어야 합니다. 헌법재판소 2000. 12. 8. 2000헌사471 결정은 본안이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않으면, 가처분 인용 후 본안 기각 시 불이익과 가처분 기각 후 본안 인용 시 불이익을 비교해 뒤쪽이 크면 인용할 수 있다고 보았습니다.
• 다른 헌법재판에도 가처분 규정이 있나요?
  있습니다. 헌법재판소법 제57조는 정당해산심판 청구를 받으면 피청구인의 활동을 정지하는 결정을, 제65조는 권한쟁의심판 청구를 받으면 피청구인 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다고 정합니다. 헌법소원에는 2026년 개정으로 제71조의2가 따로 생겼습니다.
• 법원 집행정지와 헌법소원 가처분 중 무엇을 먼저 하나요?
  법원에서 다툴 수 있는 처분이면 법원 절차가 먼저입니다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤 헌법소원을 청구하도록 정하므로, 개별 처분은 행정소송과 집행정지로 다투고 법령 자체처럼 법원 절차가 없는 경우에 헌법소원과 가처분을 씁니다.
• 가처분만 따로 먼저 낼 수 있나요?
  본안 헌법소원과 함께 내야 합니다. 헌법재판소법 제71조의2는 헌법소원심판 청구를 받은 때에 가처분 결정을 할 수 있다고 정하므로, 본안 청구가 없는 가처분 신청은 받아들여지기 어렵습니다. 본안 청구도 제69조의 청구기간과 제25조의 변호사 대리 요건을 지켜야 합니다.

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