소송 절차

법원이 공판정 녹음을 불허했는데 그 근거 규칙을 헌법소원으로 다툴 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 대법원규칙 같은 법규명령도 그 자체로 직접 기본권을 침해하고 달리 다툴 절차가 없으면 헌법소원으로 다툴 수 있습니다. 헌법재판소는 공판정 녹음을 법원 허가에 맡긴 옛 형사소송규칙 조항을 심판 대상으로 받아들였고, 지금은 그 조항이 삭제되어 형사소송법이 신청 시 녹음을 원칙으로 정합니다. 먼저 녹음을 공판기일 전에 신청했는지와 불허 사유를 재판장이 고지했는지 확인하십시오.

재판 중에 녹음기를 따로 들고 들어가 허가를 다툴 필요는 없습니다. 지금은 법원에 녹음을 신청하면 특별한 사정이 없는 한 법원이 직접 녹음합니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 5월 형사 재판을 받으면서 증인신문 내용이 공판조서에 제대로 남지 않을까 걱정했습니다. 변호인이 공판정 녹음을 신청했지만 재판부는 특별한 사정이 있다며 일부 기일의 녹음을 하지 않았고, A씨는 녹음 여부를 법원 재량에 맡긴 규칙 때문에 방어권이 침해됐다고 느꼈습니다. A씨는 2026년 1월 이 규칙 조항을 헌법소원으로 다툴 수 있는지 물어 왔습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

법원이 만든 규칙도 헌법소원 대상이 되나요?

됩니다. 입법부·행정부·사법부가 만든 규칙이 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하면 헌법소원의 대상이 됩니다. 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정은 대법원규칙인 법무사법 시행규칙 조항을 심판해 위헌으로 결정했습니다.

헌법은 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 최종적으로 심사한다고 정합니다. 89헌마178 결정은 이 조항이 구체적 소송에서 재판의 전제가 된 경우에 관한 것이고, 규칙 자체가 직접 기본권을 침해했다며 헌법소원을 내는 것과는 상관이 없다고 보았습니다.

녹음 불허 결정만으로 규칙을 바로 다툴 수 있나요?

원안 사건에서는 바로 다툴 수 있었습니다. 녹음 불허 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이어서 즉시항고 규정이 없으면 항고할 수 없고, 항소나 상고는 판결 자체에 대한 불복이므로 직접 구제절차가 없다고 보았기 때문입니다.

헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 91헌마114 결정은 이 이유로 녹취 허가의 근거였던 옛 형사소송규칙 제40조를 심판 대상으로 받아들였습니다. 다만 본안에서는 그 조항을 녹취를 하지 아니할 특별한 사유가 없는 한 허가해야 하는 기속적 재량으로 풀이하고, 구체적 기준을 두지 않았다는 이유만으로 위헌이라 할 수 없다며 청구를 기각했습니다. 대상이 된다는 판단과 위헌이라는 판단은 별개입니다.

지금은 공판정 녹음을 어떻게 신청하나요?

공판기일을 열기 전까지 법원에 녹음을 신청하면 됩니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 검사·피고인·변호인의 신청이 있으면 법원이 특별한 사정이 없는 한 공판정 심리를 속기·녹음 또는 영상녹화하도록 정합니다. 원안의 형사소송규칙 제40조는 2007. 10. 29. 삭제되었습니다.

신청은 공판기일·공판준비기일을 열기 전까지 해야 합니다. 특별한 사정이 있어 녹음을 하지 않거나 다른 방법으로 할 때에는 재판장이 공판기일에 그 취지를 고지해야 합니다. 녹음물은 공판조서와 별도로 보관되고, 비용을 부담하면 사본을 청구할 수 있습니다.

당사자가 휴대전화 등으로 직접 녹화·촬영하는 것은 별개입니다. 누구든지 법정 안에서 재판장의 허가 없이 녹화·촬영·중계방송 등을 하지 못합니다. 법원 녹음 신청 방법을 쓰는 편이 증거로도 안정적입니다.

법원의 결정 자체를 헌법소원으로 다툴 수 있나요?

2026. 3. 12.부터는 확정된 법원 재판도 헌법소원 대상이 됩니다. 다만 재판이 헌법재판소 결정에 반하는 경우, 헌법과 법률이 정한 적법한 절차를 거치지 않은 경우, 헌법과 법률을 위반한 것이 명백한 경우에 한정되고, 이 규정은 2026. 3. 12. 이후 청구하는 사건부터 적용됩니다. 판결 전 소송절차의 결정인 녹음 불허가 여기서 말하는 확정된 재판에 해당하는지는 아직 확인된 결정례가 없어 따로 따져야 합니다.

공판정 녹음 불허 헌법소원 대응 순서

• 녹음 신청 시점 확인 - 공판기일 전에 서면으로 녹음을 신청했는지 확인합니다. 기일 전 신청이 없으면 법원 재량 문제로 남습니다.
• 불허 고지 기록 - 재판장이 특별한 사정을 고지한 기일과 내용을 공판조서에서 확인합니다. 고지가 없으면 절차 위반을 다툴 재료가 됩니다.
• 녹음물 사본 청구 - 녹음된 기일이 있으면 비용을 내고 사본을 청구합니다. 공판조서와 대조해 누락을 찾는 데 씁니다.
• 다툴 대상 정하기 - 규칙 조항 자체를 다툴지, 확정된 재판을 다툴지 정합니다. 대상마다 청구 요건과 기간이 다릅니다.
• 청구기간 계산 - 규칙을 다투면 불허를 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 안에 청구합니다. 확정된 재판을 다투면 확정일부터 30일 안입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 녹음 불허가 공판조서 누락이나 증인신문 제한과 함께 문제되면 공판조서와 신청서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론과 헌법소원심판 청구 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 공판정 녹음은 언제까지 신청해야 하나요?
  공판기일이나 공판준비기일을 열기 전까지 신청해야 합니다. 형사소송규칙 제30조의2 제1항이 정한 시기입니다. 기일 당일에 구두로 요청하면 받아들여지지 않을 수 있으므로, 기일 전에 서면으로 녹음 신청서를 내고 접수 기록을 남겨 두는 편이 안전합니다.
• 녹음을 신청하면 법원은 꼭 녹음해야 하나요?
  특별한 사정이 없는 한 녹음해야 합니다. 형사소송법 제56조의2 제1항은 검사·피고인·변호인의 신청이 있으면 법원이 공판정 심리의 전부 또는 일부를 속기·녹음 또는 영상녹화하도록 정합니다. 특별한 사정이 있어 하지 않을 때는 재판장이 공판기일에 그 취지를 고지해야 합니다.
• 법원이 녹음한 파일을 받아 볼 수 있나요?
  받아 볼 수 있습니다. 형사소송법 제56조의2 제3항은 검사·피고인·변호인이 비용을 부담하고 속기록·녹음물 또는 영상녹화물의 사본을 청구할 수 있다고 정합니다. 사본을 받아 공판조서와 대조하면 증인 진술이 빠지거나 다르게 적힌 부분을 찾을 수 있습니다.
• 휴대전화로 재판을 직접 녹화해도 되나요?
  재판장의 허가 없이는 안 됩니다. 법원조직법 제59조는 누구든지 법정 안에서 재판장의 허가 없이 녹화·촬영·중계방송 등의 행위를 하지 못한다고 정합니다. 기록을 남기고 싶으면 형사소송법 제56조의2에 따라 법원에 녹음을 신청하는 방법이 적법하고 증거로도 안정적입니다.
• 녹음 불허 결정에 항고할 수 있나요?
  원칙적으로 항고할 수 없습니다. 형사소송법 제403조 제1항은 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대해 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다고 정합니다. 녹음 불허는 이런 결정에 해당하므로 항소심에서 판결과 함께 절차 위반을 다투는 방법을 함께 검토합니다.
• 규칙이 헌법소원 대상이 되면 위헌으로 결정되나요?
  그렇지 않습니다. 대상이 된다는 것은 본안 판단을 받을 수 있다는 뜻입니다. 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 91헌마114 결정은 녹취 허가 규칙을 심판 대상으로 받아들이면서도, 특별한 사유가 없는 한 허가해야 하는 기속적 재량으로 풀이해 청구를 기각했습니다.
• 확정된 재판을 헌법소원으로 다투는 기한은요?
  재판이 확정된 날부터 30일 안입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항 단서가 정한 기간이고, 2026. 3. 12. 이후 청구하는 사건부터 적용됩니다. 대상도 헌법재판소 결정에 반하는 재판, 적법한 절차를 거치지 않은 재판, 헌법과 법률 위반이 명백한 재판으로 한정됩니다.

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