소송 절차

행정소송 피고인 군청도 제청신청 기각 후 헌법소원 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 행정소송의 피고인 행정청도 위헌법률심판 제청신청이 기각되면 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 낼 수 있습니다. 헌법재판소는 이 헌법소원이 기본권 침해를 요건으로 하지 않아 행정청을 당사자에서 뺄 이유가 없다고 보았습니다. 지금은 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 기한부터 확인하십시오.

행정청이라서 위헌 주장을 접어야 한다고 생각할 필요는 없습니다. 소송의 당사자로서 법률의 위헌성을 다툴 길이 열려 있습니다.

이런 상담이 많습니다

한 군의 군수는 2024년 상수원 보호를 이유로 한 개발사업 계획을 승인하지 않았고, 사업자는 2025년 그 불승인처분의 취소를 구하는 행정소송을 냈습니다. 소송 중 군수 측은 상급 기관의 이행명령만으로 군수의 계획 권한을 배제하도록 한 법률 조항이 지방자치권을 침해한다고 보아 위헌법률심판 제청을 신청했지만, 법원은 2026년 5월 이를 기각했습니다. 군 측은 행정청도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

국가기관이나 행정청도 위헌소원을 낼 수 있나요?

낼 수 있습니다. 헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2004헌바44 결정은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 구체적 규범통제 절차로서 기본권 침해를 요건으로 하지 않는다고 보았습니다. 청구인도 「제청신청이 기각된 당사자」로만 정해져 있으므로, 행정소송의 피고인 행정청을 이 당사자에서 뺄 합리적 이유가 없다고 판단했습니다.

그 사건에서 실제로 군수가 청구인이 되어 온천 개발 관련 법률 조항의 위헌 여부를 다퉜고, 헌법재판소는 청구를 적법하다고 보고 본안 판단까지 했습니다. 결론은 해당 조항이 지방자치권을 침해하지 않는다는 합헌이었습니다.

제68조 제1항의 헌법소원과는 무엇이 다른가요?

제68조 제1항의 헌법소원은 기본권 주체만 낼 수 있어 국가기관·지방자치단체·공법인은 청구인이 될 수 없습니다. 이들은 기본권의 주체가 아니라 국민의 기본권을 보호하고 실현할 책임과 의무를 지는 지위에 있기 때문입니다. 2004헌바44 결정도 이 점을 전제로 두 헌법소원의 요건과 대상이 다르다고 설명했습니다.

또 행정청이 처분 단계에서 근거 법률이 위헌이라며 적용을 거부하는 것은 권력분립 원칙상 허용되지 않습니다. 법률의 위헌성은 소송절차 안에서 법원에 제청을 신청하는 방식으로만 다툴 수 있습니다.

행정청이 위헌소원을 내려면 무엇을 갖춰야 하나요?

당해 소송에서 위헌법률심판 제청을 신청했다가 기각된 당사자여야 합니다. 그 법률이 당해 재판에 적용되고 위헌이면 재판 결론이 달라진다는 재판의 전제성이 있어야 하며, 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 청구해야 합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」은 같은 소송절차에서 같은 사유로 다시 제청신청을 할 수 없다고 정합니다.

헌법소원이 인용되면 당해 소송사건이 이미 확정됐더라도 재심을 청구할 수 있습니다. 행정청 쪽에서도 확정된 판결의 효력을 다시 다툴 기회가 생깁니다.

행정청 위헌소원 대응 순서

• 제청신청 - 당해 행정소송에서 근거 법률의 위헌법률심판 제청을 신청합니다. 신청서에 위헌 조항과 이유를 적습니다.
• 기각 결정 통지일 확인 - 기각 결정 송달일을 기록합니다. 30일 기한의 시작점입니다.
• 재판의 전제성 정리 - 위헌 결정이 나면 처분의 적법성 판단이 어떻게 바뀌는지 정리합니다.
• 헌법소원 청구 - 30일 안에 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 냅니다.
• 본안 대응 병행 - 행정소송 본안은 계속되므로 처분의 적법성 주장을 함께 준비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 다투려는 규범이 법률이 아니라 시행령·조례라면 헌법재판소가 아니라 법원이 직접 판단하므로 규범의 형식을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정소송과 위헌법률심판 제청 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 왜 행정청은 제68조 제1항 헌법소원을 못 내나요?
  기본권의 주체가 아니기 때문입니다. 헌법재판소 2004헌바44 결정은 국가나 국가기관, 지방자치단체나 공법인은 국민의 기본권을 보호·실현할 책임과 의무를 지는 지위에 있을 뿐이어서 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 청구인적격이 인정되지 않는다는 종전 판례를 전제로 했습니다.
• 제68조 제2항 헌법소원의 당사자는 누구인가요?
  당해 사건에서 위헌법률심판 제청을 신청했다가 기각된 당사자입니다. 헌법재판소 2004헌바44 결정은 이 당사자가 행정소송을 포함한 모든 재판의 당사자를 뜻하고, 행정소송 피고인 행정청이나 그 보조참가인도 포함된다고 보았습니다. 기본권 침해가 요건이 아니기 때문입니다.
• 행정청이 처분할 때 법률을 무시하면 안 되나요?
  안 됩니다. 2004헌바44 결정은 행정청이 처분 단계에서 근거 법률이 위헌이라고 판단해 적용을 거부하는 것은 권력분립 원칙상 허용되지 않는다고 했습니다. 법률의 위헌성은 소송절차에서 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 법원에 제청을 신청하는 방식으로 다퉈야 합니다.
• 청구기간은 얼마인가요?
  제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일입니다. 헌법재판소법 제69조 제2항이 정한 기간이고, 청구인이 행정청이어도 같습니다. 기관 내부 결재와 대리인 선임에 시간이 걸리므로 송달일을 기준으로 바로 일정을 잡아야 합니다.
• 인용되면 이미 끝난 소송은 어떻게 되나요?
  재심을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소법 제75조 제8항은 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우 관련 소송사건이 이미 확정됐다면 당사자가 재심을 청구할 수 있다고 정합니다. 행정청도 소송 당사자로서 이 재심을 청구할 수 있습니다.
• 시행령이나 조례도 이 방법으로 다투나요?
  아닙니다. 제68조 제2항 헌법소원은 법률의 위헌 여부를 다투는 절차입니다. 헌법재판소법 제41조 제1항도 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우 제청하도록 정합니다. 시행령·조례 같은 하위 규범은 재판을 맡은 법원이 직접 위헌·위법 여부를 판단합니다.

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