소송 절차

위헌제청신청을 하지 않은 조항도 헌법소원으로 다툴 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

원칙적으로 다툴 수 없고, 위헌심사형 헌법소원은 법원에 위헌제청신청을 해서 기각된 조항에 대해서만 청구할 수 있습니다. 헌법재판소는 제청신청을 하지 않아 법원의 기각결정이 없었던 부분에 대한 청구를 부적법하다고 보았습니다. 지금은 제청신청서에 적은 조항과 기각결정문을 받은 날짜를 맞춰 보십시오.

기각결정에 대해 법원에 항고할 필요는 없습니다. 제청신청에 관한 결정에는 항고할 수 없고, 다툴 길은 헌법재판소에 바로 내는 헌법소원입니다.

이런 상담이 많습니다

E씨는 2025년 민사소송 중 계약 관련 법률 조항에 대해 위헌제청신청을 했고, 법원은 2026년 4월 이를 기각했습니다. E씨는 헌법소원을 준비하면서 처음 신청서에 적지 않은 같은 법률의 다른 조항도 함께 다투고 싶어 했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

위헌심사형 헌법소원은 어떤 경우에 낼 수 있나요?

재판 중인 당사자가 법원에 위헌제청신청을 했는데 기각된 때에 낼 수 있습니다. 법원은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 직권 또는 당사자의 신청으로 헌법재판소에 제청하는데, 신청이 받아들여지지 않으면 그 당사자가 직접 헌법재판소에 판단을 구하는 구조입니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 같은 구조입니다.

제청신청하지 않은 조항도 함께 다툴 수 있나요?

원칙적으로 다툴 수 없습니다. 헌법재판소는 법원에 위헌제청신청을 하지 않아 기각결정도 없었던 조항에 대한 청구는 부적법하다고 보았습니다. 그래서 헌법소원 단계에서 대상을 넓히는 것은 대부분 받아들여지지 않습니다.

다만 법원이 그 조항을 실질적으로 판단했거나, 신청한 조항과 필연적으로 연관되어 묵시적으로 함께 판단했다고 볼 수 있으면 예외적으로 적법하다고 본 사례가 있습니다. 이 예외는 좁게 인정되므로, 처음 제청신청서에 다툴 조항을 빠짐없이 적는 것이 안전합니다. 같은 법률 안에서도 정의 조항, 요건 조항, 제재 조항이 따로 있으면 각각 적어야 합니다. 헌법재판소가 직권으로 심판 대상을 조정한 사례도 있지만, 이는 청구인이 기대할 수 있는 권리가 아닙니다.

법원이 각하결정을 했어도 헌법소원을 낼 수 있나요?

법조문은 '기각'이라고 적고 있지만, 법원이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하 형식으로 신청을 배척한 경우에도 헌법재판소는 이 헌법소원을 받아 왔습니다. 형식보다 법원이 신청을 받아들이지 않았는지가 기준입니다. 이때도 30일 기한은 그대로 적용됩니다. 다만 헌법재판소도 재판의 전제성을 다시 심사하므로, 법원이 전제성이 없다고 본 이유를 반박할 자료를 청구서에 함께 담아야 합니다.

같은 사유로 다시 제청신청할 수 있나요?

할 수 없습니다. 기각결정을 받은 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 같은 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없습니다. 항소심으로 넘어가도 같은 사건이면 이 제한이 유지됩니다.

헌법소원이 인용되었는데 당해 사건이 이미 확정되었다면 당사자는 재심을 청구할 수 있습니다. 그래서 본안 재판이 먼저 끝나도 헌법소원은 계속 진행할 실익이 있습니다.

위헌심사형 헌법소원 대응 순서

• 다툴 조항 특정 - 재판에 적용되는 법률 조항을 항·호까지 적습니다. 빠진 조항은 나중에 추가하기 어렵습니다.
• 제청신청서 제출 - 당해 법원에 서면으로 신청합니다. 재판의 전제성을 구체적으로 적습니다.
• 결정문 송달일 기록 - 기각·각하 결정을 받은 날을 적어 둡니다. 그날부터 30일이 마감입니다.
• 헌법소원 청구 - 변호사를 대리인으로 선임해 헌법재판소에 청구합니다. 형편이 어려우면 국선대리인을 신청합니다.
• 본안 재판 병행 - 당해 재판은 계속 진행됩니다. 인용되면 확정 뒤에도 재심을 청구할 수 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 법원이 신청하지 않은 조항까지 실질적으로 판단했는지는 결정문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정처분 취소소송과 집행정지 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위헌제청신청 기각에 항고할 수 있나요?
  할 수 없습니다. 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없도록 정해져 있습니다. 기각결정에 불복하려면 그 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법재판소에 헌법소원을 청구해야 합니다.
• 헌법소원 청구기간 30일은 언제부터인가요?
  위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일입니다. 결정을 선고한 날이 아니라 통지받은 날이 기준이므로, 송달증명으로 날짜를 확인해 두는 것이 좋습니다. 기간을 넘기면 지정재판부에서 각하됩니다.
• 제청신청을 안 한 조항도 청구할 수 있나요?
  원칙적으로 부적법합니다. 법원에 제청신청을 하지 않아 기각결정이 없었던 조항은 위헌심사형 헌법소원의 대상이 아니라고 보았습니다. 법원이 그 조항을 실질적으로 판단한 예외적인 경우에만 받아들여질 여지가 있습니다.
• 기각 뒤 항소심에서 다시 신청할 수 있나요?
  같은 사유라면 할 수 없습니다. 기각결정을 받은 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없습니다. 다른 사유라면 따로 판단합니다.
• 인용되면 이미 끝난 재판은 어떻게 되나요?
  위헌심사형 헌법소원이 인용되었는데 관련 소송사건이 이미 확정되었다면 당사자는 재심을 청구할 수 있습니다. 형사사건은 형사소송법을, 그 밖의 사건은 민사소송법을 준용해 재심 절차를 진행합니다.
• 인용결정은 어떤 효력이 있나요?
  위헌심사형 헌법소원을 인용하면 법률의 위헌결정 효력 규정이 준용됩니다. 위헌으로 결정된 법률 조항은 원칙적으로 결정이 있는 날부터 효력을 잃고, 형벌 조항은 소급하여 효력을 잃습니다.

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