소송 절차

항고심에서 위헌제청이 기각됐는데 재항고심에서 다시 신청해 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 항고심에서 위헌제청신청이 기각됐다면 재항고심에서 같은 사유로 다시 신청할 수 없고, 그 기각을 근거로 한 헌법소원도 각하됩니다. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 「당해 사건의 소송절차」에는 상소심도 포함된다는 것이 헌법재판소 결정입니다. 지금은 처음 기각결정을 통지받은 날부터 30일이 지났는지 확인하십시오.

위헌제청신청 기각결정에 법원 안에서 항고할 필요는 없습니다. 이 결정에는 항고할 수 없고, 다툴 곳은 헌법재판소입니다.

이런 상담이 많습니다

K씨는 2025년 부동산 경매 사건의 항고심에서 근거 법률이 위헌이라며 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각됐습니다. 그때는 헌법소원을 내지 않았고, 2026년 대법원 재항고를 하면서 같은 이유로 다시 제청신청을 했지만 또 기각됐습니다. K씨는 이번 기각결정을 근거로 헌법소원을 낼 수 있는지 묻고 있습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

항고심에서 기각된 위헌제청을 재항고심에서 다시 신청할 수 있나요?

할 수 없습니다. 위헌제청신청이 기각된 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 같은 사유로 다시 제청을 신청할 수 없습니다. 헌법재판소는 여기서 「당해 사건의 소송절차」에 상소심 절차도 포함된다고 봅니다. 그래서 항고심에서 기각된 뒤 재항고심에서 같은 이유로 다시 신청하고, 그 기각을 근거로 낸 헌법소원은 부적법해 각하됩니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 제68조 제2항 후문에서 같은 제한을 두고 있습니다. 같은 법률 조항이라도 위헌 사유가 다르면 다시 신청할 여지가 있지만, 표현만 바꾼 같은 주장은 같은 사유로 봅니다. 신청서에는 처음 신청과 무엇이 다른지를 첫머리에 밝혀 두는 편이 안전합니다.

처음 기각됐을 때 헌법소원을 내지 않았다면 방법이 없나요?

그 기각결정을 통지받은 날부터 30일이 지났다면 그 결정에 근거한 헌법소원은 청구기간을 넘겨 각하됩니다. 재항고심에서 다시 신청해 받은 두 번째 기각결정으로 기간을 새로 계산할 수도 없습니다. 이 경우 같은 사유로는 헌법재판소 판단을 받기 어렵고, 다른 위헌 사유가 있는지 따져 보는 정도가 남습니다. 예를 들어 처음에는 재산권 침해만 주장했다면, 재판청구권 침해처럼 근거가 다른 주장이 있는지 확인합니다.

법원이 직권으로 위헌제청을 하는 길은 열려 있습니다. 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 법원은 직권으로 제청할 수 있으므로, 재항고 이유서에 위헌 의심을 구체적으로 적어 직권 제청을 촉구할 수는 있습니다.

위헌제청신청 기각결정에 항고할 수 있나요?

항고할 수 없습니다. 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에는 항고할 수 없으므로, 기각결정에 불복하는 방법은 헌법재판소에 헌법소원을 청구하는 것뿐입니다. 이때 헌법소원은 변호사를 대리인으로 선임해야 하고, 자력이 없으면 국선대리인을 신청할 수 있습니다.

위헌제청 기각 후 대응 순서

• 기각결정 통지일 확인 - 결정문을 받은 날을 적습니다. 헌법소원 30일 기간이 이날부터 시작됩니다.
• 헌법소원 청구 - 기각결정을 근거로 30일 안에 헌법재판소에 청구합니다. 상급심에서 다시 신청하겠다며 미루면 기회를 잃습니다.
• 위헌 사유 정리 - 처음 신청 때 든 사유와 새로 주장할 사유를 나눠 적습니다. 다른 사유라야 상급심에서 다시 신청할 여지가 있습니다.
• 상소 병행 - 헌법소원과 별도로 본안 상소는 기간 안에 그대로 진행합니다. 헌법소원이 상소기간을 멈추지 않습니다.
• 재심 대비 - 헌법소원이 인용되면 이미 확정된 사건도 재심을 청구할 수 있으므로 사건 기록을 보관합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 처음 신청과 나중 신청의 대상 조항이나 위헌 사유가 일부만 겹치는 경우에는 두 신청서를 대조해 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 재판 중 위헌제청신청과 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 청구를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위헌제청신청이 기각되면 언제까지 헌법소원을 내야 하나요?
  기각결정을 통지받은 날부터 30일 안입니다. 헌법재판소법 제69조 제2항이 정한 기간이며, 상급심에서 다시 신청하겠다며 기다리다 이 기간을 넘기면 그 기각결정에 근거한 헌법소원은 각하됩니다. 국선대리인을 신청했다면 그 신청일을 기준으로 계산합니다.
• 당해 사건의 소송절차에 상소심도 들어가나요?
  들어갑니다. 헌법재판소 2007. 7. 26. 2006헌바40 결정은 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 「당해 사건의 소송절차」에 상소심 소송절차가 포함된다고 보고, 항고심에서 기각된 뒤 재항고심에서 같은 이유로 다시 신청해 기각되자 낸 헌법소원을 각하했습니다.
• 다른 위헌 사유라면 다시 신청할 수 있나요?
  사유가 다르면 여지가 있습니다. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문은 「동일한 사유」로 다시 제청을 신청할 수 없다고 정하므로, 처음과 다른 기본권 침해나 다른 위헌 근거를 드는 신청은 이 제한에 걸리지 않을 수 있습니다. 다만 표현만 바꾼 같은 주장은 같은 사유로 봅니다.
• 제청신청 기각결정에 항고할 수 있나요?
  할 수 없습니다. 헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 정합니다. 기각결정에 불복하려면 법원 안의 불복절차가 아니라 제68조 제2항에 따라 헌법재판소에 헌법소원을 청구해야 합니다.
• 헌법소원이 인용되면 끝난 재판은 어떻게 되나요?
  재심을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소법 제75조 제8항은 제68조 제2항 헌법소원이 인용된 경우 관련 소송사건이 이미 확정됐으면 당사자가 재심을 청구할 수 있다고 정합니다. 그래서 본안이 끝나더라도 헌법소원은 기간 안에 따로 내 두는 것이 의미가 있습니다.
• 법원이 직권으로 제청하게 할 수 있나요?
  촉구할 수는 있습니다. 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 법원이 직권 또는 당사자 신청으로 제청한다고 정합니다. 당사자의 재신청이 막혀도 상소이유서에 위헌 의심 사유를 구체적으로 적어 법원의 직권 제청을 요청할 수 있지만, 제청 여부는 법원이 정합니다.

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