소송 절차

1심에서 진 뒤 항소심에서 예비적 청구를 추가하면 어떻게 판단하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

항소심이 주위적 청구에 대한 항소를 이유 없다고 보면, 추가된 예비적 청구는 항소심이 사실상 1심으로서 판단합니다. 항소심에서도 청구의 기초가 같으면 청구를 변경할 수 있고, 새로 추가된 청구는 1심 판단을 거치지 않았으므로 항소심이 처음 판단하기 때문입니다. 지금은 예비적 청구가 주위적 청구와 같은 사실관계에서 나온 것인지 확인하십시오.

예비적 청구를 추가하려고 1심부터 다시 소송을 낼 필요는 없습니다. 청구의 기초가 같다면 항소심에서 바로 붙일 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

O씨는 2024. 6. 중고 건설장비를 7,000만원에 넘기고 대금을 받지 못해 2025. 1. 매매대금 청구 소송을 냈지만, 2025. 11. 1심은 매매계약이 성립하지 않았다며 청구를 기각했습니다. O씨는 항소하면서 2026. 3. 계약이 없었다면 장비 사용 이익을 돌려달라는 부당이득 반환 청구를 예비적으로 추가했습니다. O씨는 항소심이 예비적 청구를 어떻게 판단하는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

항소심에서도 예비적 청구를 추가할 수 있나요?

추가할 수 있습니다. 원고는 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지나 원인을 바꿀 수 있고, 항소심 절차에는 이 규정이 준용됩니다. 매매대금을 주위적으로 청구하다가 계약이 무효라면 이미 준 물건 값을 부당이득으로 돌려달라는 예비적 청구를 붙이는 경우가 대표적입니다.

다만 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 변경이 허용되지 않습니다. 항소심 막바지에 전혀 새로운 증거조사가 필요한 청구를 붙이면 받아들여지지 않을 수 있으므로 되도록 이른 기일에 추가하는 편이 좋습니다.

주위적 청구가 이유 없으면 예비적 청구는 누가 판단하나요?

항소심이 사실상 1심으로 판단합니다. 항소심은 먼저 1심판결이 기각한 주위적 청구에 대한 항소가 이유 있는지 보고, 이유 없다고 인정하면 그 부분 항소를 기각합니다. 예비적 청구는 1심에서 판단받은 적이 없으므로 항소심이 처음으로 그 당부를 판단해 인용하거나 기각합니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 「민사소송법」에는 이 순서를 직접 정한 조문은 없고, 청구 변경과 항소심 준용 규정에 따른 실무 기준으로 운용됩니다. 주위적 청구가 이유 있으면 예비적 청구는 판단하지 않습니다.

항소심이 예비적 청구를 빠뜨리면 어떻게 되나요?

상고로 다툴 수 있습니다. 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다37790 판결은 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결에 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되고, 이를 재판의 누락으로 보아 원심에 남아 있는 것으로 보지 않는다고 했습니다.

같은 판결은 항소심이 예비적 청구의 취하 여부를 확인하지 않은 채 판단을 빠뜨린 것은 위법하다며 그 부분을 파기했습니다. 항소심 판결문에서 예비적 청구에 대한 판단이 있는지 꼭 확인하고, 없다면 상고이유로 삼아야 합니다.

2026. 10. 2.부터는 개정 「민사소송법」 제402조의2가 시행되어, 항소장에 항소이유를 적지 않은 항소인은 항소기록 접수 통지를 받은 날부터 40일 안에 항소이유서를 내야 하고(1회 1개월 연장 가능), 내지 않으면 항소가 각하될 수 있습니다.

항소심 예비적 청구 대응 순서

• 청구 기초 점검 - 주위적 청구와 예비적 청구가 같은 계약·사실관계에서 나왔는지 정리합니다. 기초가 같아야 추가가 허용됩니다.
• 변경신청서 제출 - 청구취지와 원인을 적은 변경신청서를 서면으로 냅니다. 상대방에게 송달되고 인지를 추가로 냅니다.
• 예비적 청구 증거 준비 - 예비적 청구는 항소심에서 처음 판단받으므로 증거를 새로 정리합니다. 부당이득액 계산 자료가 대표적입니다.
• 판결문 확인 - 항소심 판결문에 예비적 청구 판단이 있는지 봅니다. 누락되었으면 상고이유가 됩니다.
• 상고 여부 결정 - 판결서 송달일부터 2주 안에 상고 여부를 정합니다. 예비적 청구 부분도 함께 다툽니다.

여기까지는 일반 기준이고, 예비적 청구가 주위적 청구와 양립할 수 있는 관계이거나 여러 피고에게 나누어 청구하는 경우라면 병합 형태를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 매매대금·부당이득 반환 소송의 항소심과 상고심을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 항소심에서 청구를 추가하면 상대방 동의가 필요한가요?
  필요하지 않습니다. 민사소송법 제262조 제1항은 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도에서 원고가 변론종결 때까지 청구를 바꿀 수 있다고 정하고, 제408조가 항소심에 준용합니다. 새 청구를 덧붙이는 예비적 추가는 상대방 동의 없이 할 수 있습니다.
• 예비적 청구는 어떤 순서로 판단하나요?
  주위적 청구가 먼저입니다. 항소심은 주위적 청구에 대한 항소가 이유 있는지 먼저 보고, 이유 있으면 주위적 청구를 인용하며 예비적 청구는 판단하지 않습니다. 이유 없으면 항소를 기각하고 예비적 청구를 사실상 1심으로 판단합니다.
• 청구 변경은 말로 해도 되나요?
  청구취지 변경은 서면으로 해야 합니다. 민사소송법 제262조 제2항은 청구취지의 변경을 서면으로 신청하도록 정하고, 그 서면은 상대방에게 송달됩니다. 예비적 청구를 추가할 때는 청구취지와 청구원인을 함께 적은 변경신청서를 냅니다.
• 항소심이 예비적 청구를 판단하지 않으면요?
  상고로 다툴 수 있습니다. 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다37790 판결은 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결에 상소가 제기되면 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심된다고 보았습니다. 누락 자체가 위법이 되어 파기 사유가 됩니다.
• 항소심 막바지에 추가해도 되나요?
  늦으면 받아들여지지 않을 수 있습니다. 민사소송법 제262조 제1항 단서는 소송절차를 현저히 지연시키는 경우 청구 변경을 허용하지 않습니다. 새로운 감정이나 증인이 필요한 예비적 청구라면 항소 초기에 추가하는 편이 안전합니다.
• 예비적 청구 판단은 몇 번 받는 셈인가요?
  사실심 판단은 항소심 한 번입니다. 1심을 거치지 않았으므로 항소심 판단이 사실상 1심이자 마지막 사실심이 되고, 그 뒤에는 상고심에서 법령 위반만 다툴 수 있습니다. 그래서 예비적 청구의 증거는 항소심에서 충분히 내야 합니다.

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