소송 절차

위헌법률심판에서 말하는 재판의 전제성은 무엇인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

재판의 전제성은 문제 된 법률이 지금 진행 중인 재판에 적용되고, 그 법률이 위헌인지에 따라 판결 주문이나 재판의 내용과 효력이 달라지는 관계를 말합니다. 헌법재판소는 이 요건이 없으면 위헌제청이나 위헌심사형 헌법소원을 각하합니다. 지금은 다투려는 조항이 내 사건에 실제로 적용되는 조항인지, 같은 내용의 신법이 아닌 구법인지부터 확인하십시오.

명령이나 규칙의 위헌 여부를 다투려고 헌법재판소 제청을 신청할 필요는 없습니다. 명령·규칙은 재판 중인 법원이 직접 판단하고, 대법원이 최종적으로 심사합니다.

이런 상담이 많습니다

P씨는 2025년 선원으로 일하다 다친 뒤 재해보상을 청구하는 소송을 내고, 보상을 제한하는 법률 조항이 위헌이라며 위헌제청신청을 하려 했습니다. 그런데 상대방은 그 조항이 2024년에 개정되어 P씨 사건에는 개정 전 조항이 적용된다고 주장했고, P씨는 재판의 전제성이 무엇이며 어느 조항을 다퉈야 하는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

재판의 전제성이 있으려면 무엇이 필요한가요?

세 가지가 필요합니다. 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제 된 법률이 그 사건 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 합니다. 헌법재판소는 선원법 조항 사건에서 이 기준을 확인했습니다.

헌법도 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원이 헌법재판소에 제청하고 그 심판에 따라 재판하도록 정합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 같은 요건을 둡니다.

어떤 경우에 전제성이 없다고 보나요?

당해 사건에 적용되는 구법이 아니라 같은 내용의 신법 조항을 다툰 경우, 법원에 계속된 사건에 적용할 법률이 아닌 경우, 심판 도중 조항이 개정되어 더 이상 재판 결과에 영향이 없게 된 경우가 대표적입니다. 소가 다른 이유로 각하되어 그 조항의 위헌 여부와 관계없이 결론이 같다면 역시 전제성이 없습니다. 헌법재판소는 청구취지 불특정으로 각하된 인지청구 사건에서 제소기간 조항에 대한 헌법소원을 이런 이유로 각하했습니다.

명령이나 규칙도 위헌법률심판 대상인가요?

아닙니다. 위헌법률심판 제청은 '법률'이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우에 하는 것이고, 명령·규칙·처분이 헌법이나 법률에 위반되는지는 법원이 스스로 판단하며 대법원이 최종적으로 심사합니다. 그래서 시행령이나 시행규칙의 위헌을 이유로 한 제청신청은 받아들여지지 않습니다.

전제성은 누가 판단하나요?

일차로 법원이 판단하고, 헌법재판소는 되도록 법원의 법률적 견해를 존중합니다. 다만 그 견해가 명백히 유지될 수 없을 때는 헌법재판소가 직권으로 조사합니다. 제청 당시 전제성이 있었다가 심리 중 사라졌더라도, 기본권 침해가 반복될 위험이 있거나 헌법적 해명이 중요한 경우에는 예외적으로 본안을 판단하기도 합니다.

위헌제청신청이 기각되어 당사자가 직접 헌법소원을 낼 때도 재판의 전제성은 그대로 요구됩니다. 그래서 신청 단계부터 내 사건에 적용되는 조항을 정확히 특정해야 합니다.

재판의 전제성 점검 순서

• 적용 조항 특정 - 행위 당시 시행되던 조항을 찾습니다. 개정이 있었다면 부칙의 경과규정까지 봅니다.
• 주문 영향 확인 - 그 조항이 위헌이면 판결 결론이 바뀌는지 따져 봅니다. 결론이 같다면 전제성이 없습니다.
• 법률인지 확인 - 다툴 대상이 법률인지 시행령인지 나눕니다. 시행령은 법원에 직접 판단을 구합니다.
• 제청신청서 작성 - 사건 표시, 다툴 조항, 위헌 이유, 전제성을 적습니다. 법원 결정까지 기다립니다.
• 기각 시 헌법소원 - 통지일부터 30일 안에 헌법소원을 청구합니다. 변호사를 대리인으로 선임해야 합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 내 사건에 어느 시점의 조항이 적용되는지는 부칙과 사실관계를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 행정처분 취소소송과 집행정지 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위헌제청은 누가 하나요?
  법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우 당해 사건을 담당하는 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청합니다. 군사법원도 포함됩니다.
• 구법이 적용되는데 신법을 다투면 어떻게 되나요?
  재판의 전제성이 없어 각하됩니다. 당해 사건에 실제로 적용되는 것은 행위 당시의 구법 조항이므로, 내용이 같더라도 신법 조항의 위헌 여부는 그 재판의 주문에 영향을 주지 않습니다. 부칙의 경과규정으로 어느 조항이 적용되는지 먼저 확인해야 합니다.
• 시행령의 위헌은 어디서 다투나요?
  재판 중인 법원에서 다툽니다. 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 법원이 판단하고 대법원이 최종적으로 심사합니다. 헌법재판소 위헌법률심판의 대상이 아닙니다.
• 다른 이유로 소가 각하되면 전제성은?
  없습니다. 청구취지 불특정처럼 문제 조항과 무관한 이유로 소가 각하되면, 그 조항이 위헌이든 아니든 재판의 주문이 달라지지 않습니다. 헌법재판소도 이런 사건의 헌법소원을 재판의 전제성이 없다며 각하했습니다.
• 헌법소원에도 전제성이 필요한가요?
  필요합니다. 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각되어 당사자가 직접 청구하는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원도 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 적법합니다. 법원이 전제성이 없다며 기각했다면 그 판단을 반박하는 자료를 청구서에 담아야 합니다.
• 제청신청 기각 뒤 기한은 언제까지인가요?
  위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 헌법소원을 청구해야 합니다. 이 기간을 넘기면 지정재판부에서 각하될 수 있으므로 결정문 송달일을 바로 확인해 두어야 합니다.

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