소송 절차

재심개시결정이 나오기 전에 처벌 조항 위헌제청을 신청할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

신청은 할 수 있지만, 재심개시결정 전에는 처벌 근거 조항에 재판의 전제성이 없어 위헌법률심판제청이 부적법하다는 것이 헌법재판소 결정입니다. 처벌 조항의 위헌 여부는 재심개시결정이 확정된 뒤 다시 심판하는 본안 단계에서만 재판의 전제가 됩니다. 지금은 재심청구서에 적은 재심사유가 형사소송법 제420조 각 호에 맞는지부터 점검해 두십시오.

재심을 청구하면서 위헌제청 신청서를 함께 낼 필요는 없습니다. 먼저 재심사유를 인정받아 재심개시결정을 받는 것이 순서입니다.

이런 상담이 많습니다

N씨는 오래전 징역형이 확정된 사건에 대해 2025년 재심을 청구하면서, 처벌 근거가 된 옛 법률 조항이 헌법에 어긋난다며 위헌법률심판제청을 함께 신청했습니다. 2026년 현재 법원은 아직 재심개시결정을 하지 않은 상태이고, N씨는 이 단계에서도 위헌제청이 가능한지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

재심개시결정 전에 위헌제청이 안 되는 이유는 무엇인가요?

재판의 전제성이 없기 때문입니다. 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 될 때만 법원이 헌법재판소에 제청할 수 있는데, 재심은 먼저 재심 청구가 이유 있는지를 가려 기각하거나 재심개시결정을 하고, 그 결정이 확정된 뒤에야 다시 심판합니다. 헌법재판소 2016. 3. 31. 2015헌가36 결정은 처벌 근거 조항이 재심개시 여부를 정하는 재판에서는 전제성이 없고 개시 후 본안 심판에서만 전제성이 인정된다고 보아 제청을 각하했습니다.

이 결정에는 처벌 조항과 같은 내용의 다른 조항이 이미 위헌 결정을 받은 사정이 있으면 본안 판단을 해 줘야 한다는 재판관 3명의 반대의견이 있었습니다. 다수의견도 피고인이 원래 재판에서 처벌 조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있었던 특수한 경우에는 예외적으로 전제성을 인정할 수 있다고 했습니다.

재심개시결정은 어떤 경우에 나오나요?

재심 청구가 이유 있다고 인정되면 법원은 재심개시결정을 합니다. 재심사유는 원판결의 증거가 위조·허위로 확정판결에 의해 증명된 때, 무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때, 수사·재판에 관여한 공무원의 직무범죄가 증명된 때 등 형사소송법이 정한 경우에 한정됩니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」도 같은 구조입니다. 판결이 부당하다거나 처벌 조항이 위헌이라고 생각한다는 사정만으로는 재심사유가 되지 않습니다.

재심개시결정을 할 때 법원은 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있습니다. 개시결정이 확정되면 그 심급에 따라 다시 심판하고, 이때부터 처벌 조항의 위헌 여부를 다투는 제청 신청이 의미를 갖습니다.

처벌 조항이 이미 위헌 결정을 받았다면 어떻게 되나요?

그 조항에 근거한 유죄 확정판결에는 재심을 청구할 수 있습니다. 형벌 조항은 위헌 결정으로 소급해 효력을 잃기 때문에, 이 경우에는 위헌 결정 자체가 재심사유가 됩니다. 다만 종전에 합헌 결정이 있었던 조항은 그 합헌 결정이 있던 날의 다음 날로만 소급합니다.

재심과 위헌제청 대응 순서

• 재심사유 점검 - 형사소송법 제420조 각 호 중 무엇에 해당하는지 정합니다. 사유가 없으면 재심이 기각됩니다.
• 새 증거 정리 - 무죄를 인정할 명백한 증거를 모읍니다. 증거의 새로움과 명백성이 핵심 요건입니다.
• 위헌 결정 여부 확인 - 처벌 조항이나 같은 내용 조항에 위헌 결정이 있었는지 봅니다. 있으면 그 자체로 재심을 구합니다.
• 재심개시결정 확정 대기 - 개시결정이 확정되면 본안 심판이 열립니다. 이때 위헌제청을 신청합니다.
• 형 집행정지 신청 - 수형 중이면 개시결정과 함께 형 집행정지를 구합니다. 법원이 결정으로 정합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 처벌 조항이 옛 법률이거나 같은 내용 조항에 위헌 결정이 있었던 경우에는 판결문과 법률 연혁을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 재심 청구와 위헌법률심판제청 신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 재심 청구 단계에서 위헌제청이 각하되는 이유는요?
  재판의 전제성이 없기 때문입니다. 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 될 때만 제청하도록 정하는데, 헌법재판소 2016. 3. 31. 2015헌가36 결정은 재심개시 여부를 정하는 재판에서는 처벌 근거 조항이 전제가 되지 않는다고 보았습니다. 개시결정 확정 후 본안에서만 전제성이 인정됩니다.
• 형사 재심은 어떤 경우에 청구할 수 있나요?
  형사소송법 제420조가 정한 경우에만 청구할 수 있습니다. 원판결의 증거가 위조·변조되거나 증언이 허위로 확정판결에 의해 증명된 때, 무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때, 관여한 법관·검사·사법경찰관의 직무범죄가 증명된 때 등입니다. 단순히 판결이 부당하다는 이유만으로는 청구할 수 없습니다.
• 재심개시결정이 나면 형 집행이 멈추나요?
  자동으로 멈추지는 않습니다. 형사소송법 제435조 제2항은 재심개시결정을 할 때 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다고 정합니다. 수형 중이라면 재심개시결정을 구하면서 형 집행정지도 함께 신청해 법원의 판단을 받아야 합니다.
• 처벌 조항이 위헌 결정을 받았으면 바로 재심되나요?
  재심을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소법 제47조 제3항은 위헌으로 결정된 형벌 조항이 소급해 효력을 잃는다고 정하고, 제4항은 그 조항에 근거한 유죄 확정판결에 재심을 청구할 수 있다고 정합니다. 다만 종전 합헌 결정이 있었다면 그 다음 날 이후 행위에만 소급합니다.
• 제청신청 기각 결정에 항고할 수 있나요?
  항고할 수 없습니다. 헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 항고할 수 없다고 정합니다. 대신 같은 법 제68조 제2항에 따라 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법재판소에 직접 헌법소원을 낼 수 있습니다.
• 예외적으로 개시결정 전 제청이 인정되는 경우가 있나요?
  있습니다. 헌법재판소 2015헌가36 결정은 피고인이 원래 재판 절차에서 처벌 조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있었던 특수한 경우라면 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 수 있다고 했습니다. 이 예외에 해당하는지는 원래 재판 당시의 법률 상황을 보고 판단합니다.

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