소송 절차

재심에서 판결을 취소한다는 조정이 났으면 말소회복등기에 승낙해야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 재심에서 판결을 취소한다는 조정이 성립해도 그 조항은 무효라서 뒤에 담보를 설정받은 제3자는 말소회복등기에 승낙할 의무가 없습니다. 대법원은 확정판결 취소처럼 당사자가 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정은 당연무효이고, 그 판결로 마친 말소등기는 유효하다고 봅니다. 지금은 재심 사건의 조정조서 조항부터 하나씩 확인하십시오.

말소회복등기 승낙을 요구하는 소장을 받았다고 담보권을 포기할 각오부터 하실 필요는 없습니다. 조정으로 확정판결을 취소한다는 조항은 효력이 없어서, 그 판결에 따라 마친 말소등기는 그대로 유효할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

토지 소유자 A씨는 2022년 건설자재 업체 B사 명의 근저당권이 무효라며 말소 소송을 내 2024년 승소 판결을 확정받았습니다. A씨는 2024년 말 지역 신용협동조합에서 3억원을 대출받으며 근저당권과 지상권을 설정해 주고 B사 근저당권을 말소했습니다. 그런데 B사가 재심을 내 2025년 「재심대상판결과 제1심판결을 취소한다」는 조정이 성립했고, 2026년 B사는 조합을 상대로 말소회복등기 승낙 소송을 냈습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

조정으로 확정판결을 취소할 수 있나요?

아니요, 「재심대상판결과 제1심판결을 취소한다」는 조정조항은 법원의 형성재판 대상이어서 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 사항이 아니므로 당연무효입니다. 조정이나 재판상 화해는 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사적 권리관계에 대해서만 허용되기 때문입니다.

조정은 재판상의 화해와 같은 효력이 있고, 화해를 조서에 적으면 확정판결과 같은 효력을 가집니다. 그래도 성질상 당사자가 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정은 성립하더라도 효력이 없습니다. 확정판결을 취소하는 일은 재심 법원이 재심사유를 심리해 판결로 해야 하는 일입니다.

확정판결로 마친 말소등기는 원인무효가 되나요?

아니요, 판결을 취소한다는 조정조항이 무효이므로 확정판결은 취소되지 않은 채 남아 있고, 나머지 조정조항으로 판결의 효력이 당연히 사라지지도 않습니다. 따라서 그 판결에 따라 마친 근저당권설정등기 말소등기는 원인무효인 등기가 아닙니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 「민사조정법」과 「민사소송법」도 조정과 화해의 효력을 이렇게 정하고 있어 이 판단 구조는 달라지지 않았습니다. 판결 뒤에 새로 담보를 설정받은 금융기관은 유효한 말소등기를 믿고 거래한 것이 됩니다.

말소회복등기에 승낙할 의무가 있나요?

없습니다, 말소등기가 원인무효가 아니라면 뒤에 근저당권이나 지상권을 설정받은 제3자는 말소회복등기에 승낙할 실체법상 의무를 지지 않습니다. 말소된 등기의 회복에는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요하지만, 제3자는 승낙할 실체법상 의무가 있을 때만 그 요구에 응하면 됩니다.

원래의 근저당권자가 다툴 방법은 따로 있습니다. 판결 취소 조항이 당연무효이므로 재심 법원에 기일지정신청을 해 재심청구 자체에 대한 판단을 받는 것입니다. 재심이 받아들여져 판결이 취소되면 그때 말소등기의 효력과 승낙 의무를 다시 따지게 됩니다.

말소회복 승낙 청구 대응 순서

• 조정조서 확인 - 재심 사건 조정조서의 각 조항을 확인합니다. 판결 취소 조항이 있으면 당연무효를 주장합니다.
• 등기 경위 정리 - 판결 확정일, 말소등기일, 내 근저당권·지상권 설정일을 순서대로 정리합니다. 유효한 말소등기를 믿고 거래했음을 보여 줍니다.
• 답변서 제출 - 조정조항의 당연무효와 승낙 의무 부존재를 주장합니다. 대법원 2010다97846 판결을 근거로 댑니다.
• 재심 진행 확인 - 원래의 근저당권자가 재심 법원에 기일지정신청을 했는지 봅니다. 재심 결과가 승낙 의무에 영향을 줍니다.
• 담보권 관리 - 소송 중에도 내 근저당권의 순위와 피담보채권을 점검합니다. 경매가 진행되면 배당에 대비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 조정조항에 판결 취소 외에 청구 포기나 회복등기 이행 같은 조항이 섞여 있거나 재심 절차가 다시 진행 중이라면 조정조서와 재심 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권 말소·회복등기 소송과 재심 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 조정조서는 확정판결과 같은 효력이 있나요?
  있습니다. 민사조정법 제29조는 조정이 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다고 정하고, 민사소송법 제220조는 화해를 조서에 적으면 확정판결과 같은 효력을 가진다고 정합니다. 다만 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정은 성립하더라도 효력이 없습니다.
• 어떤 사항은 조정으로 정할 수 없나요?
  당사자가 자유롭게 처분할 수 없는 사항입니다. 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결은 조정이나 재판상 화해의 대상은 사적 이익에 관한 것으로 당사자가 자유롭게 처분할 수 있어야 한다고 했습니다. 확정판결을 취소하는 것은 법원의 형성재판 대상이라 조정으로 정할 수 없습니다.
• 말소회복등기에는 누구의 승낙이 필요한가요?
  등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요합니다. 부동산등기법 제59조는 말소된 등기의 회복을 신청할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 있어야 한다고 정합니다. 말소 뒤 근저당권이나 지상권을 설정받은 금융기관이 대표적인 제3자입니다.
• 제3자는 언제 승낙할 의무가 있나요?
  실체법상 승낙 의무가 있을 때만 있습니다. 대법원 2010다97846 판결은 말소회복등기에서 제3자의 승낙이 필요하더라도 그 제3자가 등기권리자에게 승낙할 실체법상 의무가 있는 경우가 아니면 승낙 요구에 응할 이유가 없다고 했습니다. 말소등기가 원인무효인 경우가 대표적인 의무 발생 사유입니다.
• 원래 근저당권자는 어떻게 다툴 수 있나요?
  재심 법원에 기일지정신청을 해 재심청구에 대한 판단을 받는 방법이 있습니다. 판결 취소 조정조항이 당연무효이므로 재심 절차는 끝나지 않은 것으로 다툴 수 있기 때문입니다. 재심사유가 인정돼 확정판결이 취소되면 말소등기의 효력을 다시 따지게 됩니다.
• 조정조서에 흠이 있으면 준재심도 되나요?
  재심사유가 있을 때 가능합니다. 민사소송법 제461조는 화해조서 등이 확정된 경우 제451조 제1항의 재심사유가 있으면 확정판결에 준해 재심을 제기할 수 있다고 정하고, 조정조서도 같은 효력이 있어 준재심 대상이 됩니다. 다만 당연무효인 조항은 준재심 없이도 효력이 없습니다.

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