소송 절차

상고이유서에 위헌 주장만 적었는데, 헌법소원을 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 위헌제청 신청을 서면으로 하지 않아 법원의 기각 결정도 없다면 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 낼 수 없습니다. 당사자의 위헌제청 신청은 사건과 당사자, 위헌이라고 보는 법률 조항과 그 이유를 적은 서면으로 해야 하고, 이 헌법소원은 그 신청이 기각된 때에만 허용됩니다. 지금은 상고기각 판결이 확정된 날부터 30일 안에 개정법상 재판에 대한 헌법소원 요건에 해당하는지 확인하십시오.

상고이유서에 위헌 주장을 적어 둔 것을 다시 위헌제청 신청서로 법원에 낼 필요는 없습니다. 상고가 기각돼 사건이 끝났다면 그 절차는 이미 닫혔습니다.

이런 상담이 많습니다

P씨는 2025년부터 이어진 민사소송에서 상대방이 근거로 든 법률 조항이 위헌이라고 생각했지만, 따로 위헌제청 신청서를 내지 않고 2026년 초 상고이유서에 위헌 주장만 적었습니다. 2026년 6월 대법원은 상고를 기각했습니다. P씨는 판결을 받은 날부터 30일 안에 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

위헌제청 신청은 반드시 서면으로 해야 하나요?

그렇습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 법원이 직권이나 당사자의 신청에 따른 결정으로 헌법재판소에 제청하도록 하고, 당사자의 신청은 사건과 당사자의 표시, 위헌이라고 해석되는 법률 조항, 위헌이라고 해석되는 이유를 적은 서면으로 하도록 정합니다.

상고이유서는 상고심 판단을 구하는 서면일 뿐 위헌제청 신청서가 아닙니다. 법원은 상고이유의 위헌 주장을 보고 직권으로 제청할 수는 있지만, 그 주장은 보통 판결 이유에서 판단될 뿐 별도의 제청신청 기각 결정으로 이어지지 않습니다. 그러면 헌법소원의 전제가 되는 「제청신청 기각」이 없게 됩니다.

제청신청 없이 헌법소원을 내면 어떻게 되나요?

각하됩니다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구하는 것입니다. 신청도, 기각 결정도 없다면 청구 요건을 갖추지 못해 지정재판부 사전심사에서 각하될 수 있습니다.

다만 헌법재판소는 서면으로 신청한 조항과 함께 보아야만 의미가 있는 조항은 묵시적으로 신청과 기각이 있었다고 보아 함께 판단한 적이 있습니다. 이는 신청서가 있는 경우의 범위 문제이고, 신청서가 아예 없는 경우까지 구제하는 논리는 아닙니다.

상고기각 판결 자체를 헌법소원으로 다툴 수 있나요?

2026. 3. 12. 개정법 시행 뒤 청구하는 경우라면 정해진 사유가 있을 때 가능합니다. 확정된 법원 재판이 헌법재판소 결정에 반하는 취지로 재판했거나, 헌법과 법률이 정한 적법한 절차를 거치지 않았거나, 헌법과 법률을 위반해 기본권을 침해한 것이 명백한 경우에 한정됩니다. 청구서에는 재판서와 확정증명원을 붙여야 합니다.

이 개정 규정은 시행 이후 청구하는 헌법소원부터 적용됩니다. 단순히 법률 조항이 위헌이라는 주장만으로는 위 사유에 바로 들어가지 않으므로, 판결이 어떤 점에서 위 세 가지 중 하나에 해당하는지를 구체적으로 짚어야 합니다.

앞으로 소송에서 위헌 주장은 어떻게 하나요?

재판이 계속되는 동안 그 법원에 별도의 위헌제청 신청서를 내고, 기각 결정을 통지받으면 30일 안에 헌법소원을 청구합니다. 이때 같은 소송절차에서 같은 사유로 다시 제청신청을 할 수는 없으므로 처음 신청서에 조항과 이유를 빠짐없이 적어야 합니다.

위헌 주장 헌법소원 대응 순서

• 신청서 존재 확인 - 소송기록에 별도의 위헌제청 신청서와 기각 결정이 있는지 확인합니다. 없다면 제68조 제2항 헌법소원은 어렵습니다.
• 판결 확정일 확인 - 상고기각 판결이 확정된 날을 확인합니다. 재판에 대한 헌법소원은 그날부터 30일 안입니다.
• 재판소원 사유 검토 - 판결이 헌법재판소 결정에 반하거나 절차 위반, 명백한 위헌인지 따집니다. 세 사유 중 하나여야 합니다.
• 첨부 서류 준비 - 재판서와 확정증명원을 발급받습니다. 대리인 선임서도 함께 냅니다.
• 다른 사건 대비 - 같은 조항이 문제 되는 다른 소송이 있다면 그 재판에서 서면 제청신청을 합니다. 기각되면 30일 안에 헌법소원을 냅니다.

여기까지는 일반 기준이고, 소송기록에 제청신청으로 볼 수 있는 서면이 따로 있었는지, 법원이 그 신청을 어떻게 처리했는지에 따라 결론이 달라지므로 소송기록 전체를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 위헌제청 신청과 헌법소원 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 위헌제청 신청서에는 무엇을 적어야 하나요?
  헌법재판소법 제41조 제2항은 당사자의 신청을 같은 법 제43조 제2호부터 제4호까지의 사항을 적은 서면으로 하도록 정합니다. 사건 및 당사자의 표시, 위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률 조항, 위헌이라고 해석되는 이유를 적어야 하고, 신청서 심사에는 민사소송법의 소장 심사 규정이 준용됩니다.
• 상고이유서의 위헌 주장도 제청신청으로 보나요?
  원칙적으로 보지 않습니다. 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원은 제청신청이 기각된 때 청구하는 것이어서, 별도 서면 신청과 법원의 기각 결정이 있어야 합니다. 상고이유서에 위헌 주장을 적었을 뿐이면 기각 결정이 없어 청구 요건을 갖추기 어렵습니다.
• 신청하지 않은 조항도 헌법재판소가 판단할 수 있나요?
  제한적으로 가능합니다. 헌법재판소 2001. 1. 18. 2000헌바29 결정은 서면으로 신청한 수표법 조항과 함께 보아야만 의미가 있는 조항에 대해 묵시적으로 신청과 기각이 있었다고 보아 심판대상에 포함했습니다. 신청서 자체가 없는 경우에 적용되는 논리는 아닙니다.
• 2026년 개정으로 판결도 헌법소원 대상이 됐나요?
  정해진 사유가 있으면 그렇습니다. 헌법재판소법 제68조 제3항은 확정된 재판이 헌법재판소 결정에 반하는 취지로 재판했거나, 적법한 절차를 거치지 않았거나, 헌법과 법률을 위반해 기본권을 침해한 것이 명백한 경우에 한정해 재판에 대한 헌법소원을 허용합니다. 시행 이후 청구분부터 적용됩니다.
• 재판에 대한 헌법소원 청구기간은 얼마인가요?
  헌법재판소법 제69조 제1항 단서는 법원의 재판에 대한 헌법소원은 그 확정일부터 30일 이내에 청구하도록 정합니다. 같은 법 제71조 제4항에 따라 청구서에는 재판서와 그 확정증명원을 붙여야 하고, 사유에 해당하지 않는 것이 명백하면 지정재판부가 각하합니다.
• 제청신청이 기각되면 언제까지 헌법소원을 내나요?
  헌법재판소법 제69조 제2항은 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하도록 정합니다. 판결 선고일이 아니라 기각 결정 통지일이 기준이므로 송달 기록을 확인합니다.

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