재판·형 집행

변호인이 법정에서 항소를 취하했는데 제가 아무 말도 안 했다면 취하된 건가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 변호인이 공판정에서 항소를 취하했더라도 피고인이 명시적으로 동의하지 않았다면 그 취하는 효력이 없습니다. 변호인은 피고인의 동의를 얻어야 상소를 취하할 수 있고, 취하에 동의한 사람은 다시 상소할 수 없으므로 동의는 분명하게 이루어져야 한다는 것이 대법원 판례입니다. 지금은 그 공판기일의 공판조서에 피고인의 동의 여부가 어떻게 적혔는지 확인하십시오.

재판장에게 동의 여부를 질문받지 않았다면, 그 자리에서 침묵했다는 이유만으로 항소를 포기한 것으로 걱정할 필요는 없습니다.

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B씨는 2025년 3월 제1심 판결에 항소했고, 검사도 형이 가볍다며 항소했습니다. 2025년 7월 항소심 첫 공판기일에 변호인이 「피고인의 항소를 취하합니다」라고 말했지만, B씨는 무슨 뜻인지 몰라 아무 말도 하지 않았습니다. 재판장은 B씨에게 동의 여부를 묻지 않았고, 판결에서는 검사의 항소이유만 판단했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

변호인이 피고인 동의 없이 항소를 취하할 수 있나요?

없습니다. 변호인은 피고인의 동의를 얻어야 상소를 취하할 수 있고, 피고인의 동의가 없으면 변호인의 상소취하는 효력이 생기지 않습니다. 변호인이 대신 낸 항소든 피고인이 직접 낸 항소든 마찬가지입니다.

형사소송법 제351조는 피고인의 법정대리인이나 제341조에 규정한 사람(배우자·직계친족·형제자매·원심의 대리인이나 변호인)이 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있다고 정합니다. 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결은 이 조문을 들어, 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없으면 취하의 효력이 발생하지 않는다고 판단했습니다.

피고인의 동의는 말로 해도 되나요?

됩니다. 상소의 취하는 원칙적으로 서면으로 해야 하지만 공판정에서는 구술로 할 수 있으므로, 변호인의 취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로 할 수 있습니다. 공판정 밖에서는 동의하는 취지의 서면을 내야 합니다.

구술로 취하하거나 동의한 경우에는 그 사유를 조서에 적어야 합니다. 그래서 동의가 있었는지는 공판조서의 기재로 확인하게 되고, 조서에 피고인의 동의가 적혀 있지 않다면 동의가 있었다고 보기 어렵습니다.

침묵하면 동의한 것으로 보나요?

아닙니다. 상소를 취하하거나 취하에 동의한 사람은 같은 사건에서 다시 상소하지 못하는 불이익을 받기 때문에, 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야 합니다. 변호인의 취하 진술에 피고인이 아무 의견도 밝히지 않은 것만으로는 동의가 되지 않습니다.

위 2015도7821 판결 사건에서도 피고인은 변호인의 항소취하 진술에 아무 말을 하지 않았고, 재판부는 동의 여부를 묻지 않은 채 변론을 종결했습니다. 대법원은 항소취하가 효력이 없으므로 원심이 피고인의 항소이유를 판단하지 않은 것은 잘못이라며 원심판결을 파기했습니다.

항소가 취하된 것으로 처리되면 어떻게 다투나요?

항소심이 취하를 유효하다고 보고 피고인의 항소이유를 판단하지 않았다면, 그 판결에 대해 상고해 다툴 수 있습니다. 피고인의 항소이유에 대한 판단을 빠뜨린 것은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당합니다.

상고는 항소심 선고일부터 7일 안에 해야 합니다. 상고이유서에는 해당 공판기일의 공판조서와 증거목록을 근거로, 피고인의 명시적 동의가 없었다는 사실을 구체적으로 적습니다. 2026. 9. 29. 기준 현행 「형사소송법」 제374조가 상고기간을 정합니다.

변호인 항소취하 대응 순서

• 조서 확인 - 해당 공판기일 공판조서를 열람해 피고인의 동의 기재가 있는지 봅니다. 동의 여부는 조서 기재로 판단됩니다.
• 의사 표명 - 취하에 반대한다면 다음 기일이나 서면으로 부동의 의사를 밝힙니다. 기록에 남아야 나중에 다툴 수 있습니다.
• 변호인과 협의 - 변호인이 취하한 이유(양형 전략 등)를 듣고 항소를 유지할지 정합니다. 취하는 피고인 본인의 결정입니다.
• 판결 확인 - 항소심 판결이 피고인의 항소이유를 판단했는지 봅니다. 판단이 없으면 상고이유가 됩니다.
• 상고 제기 - 선고일부터 7일 안에 상고장을 원심법원에 냅니다. 기간을 넘기면 판결이 확정됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 피고인이 동의서를 따로 냈거나 조서에 동의가 적혀 있다면 기록 전체를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 사건의 항소심·상고심 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 변호인이 항소를 취하하려면 무엇이 필요한가요?
  피고인의 동의가 필요합니다. 형사소송법 제351조는 변호인 등이 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있다고 정하고, 동의가 없으면 취하의 효력이 생기지 않습니다. 공판정 밖에서는 피고인이 동의하는 취지의 서면을 내는 것이 원칙입니다.
• 법정에서 가만히 있었으면 동의한 건가요?
  아닙니다. 취하에 동의하면 다시 상소할 수 없게 되므로 구술 동의는 명시적이어야 합니다. 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결은 피고인이 아무 의견도 진술하지 않은 상태에서 한 변호인의 항소취하를 효력이 없다고 보았습니다.
• 항소를 취하하면 다시 항소할 수 있나요?
  없습니다. 상소를 취하한 사람이나 상소의 포기 또는 취하에 동의한 사람은 그 사건에 대해 다시 상소하지 못합니다. 그래서 취하에 동의할지는 검사 항소 여부와 양형 전망을 따져 본 뒤 정해야 합니다.
• 항소 취하는 반드시 서면으로 해야 하나요?
  원칙은 서면이지만 공판정에서는 말로 할 수 있습니다. 말로 한 경우에는 그 사유를 조서에 적어야 하므로, 나중에 효력을 다툴 때는 공판조서의 기재가 기준이 됩니다. 조서에 동의가 없으면 동의를 인정하기 어렵습니다.
• 취하가 무효인데 판결이 나오면 어떻게 하나요?
  항소심이 피고인의 항소이유를 판단하지 않았다면 판결에 영향을 미친 법령 위반으로 상고할 수 있습니다. 상고는 선고일부터 7일 안에 원심법원에 상고장을 내야 하고, 상고이유서에 공판조서 기재를 근거로 적습니다.
• 가족이 낸 항소도 피고인 동의 없이 취하할 수 없나요?
  없습니다. 피고인의 배우자·직계친족·형제자매가 피고인을 위해 낸 상소도 피고인의 동의를 얻어야 취하할 수 있습니다. 가족과 피고인의 뜻이 다르면 피고인 본인의 의사가 기준이 됩니다.

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