재판·형 집행

변호인이 항소했는데 제가 대법원에 바로 상고하면 어떻게 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

변호인의 항소가 먼저 적법하게 들어갔다면 피고인이 그 뒤에 낸 비약적 상고는 효력이 없고 사건은 항소심에서 재판합니다. 대법원 2025도11655 결정, 비약적 상고 요건, 검사가 항소한 경우와의 차이를 정리했습니다.

변호인이 이미 적법하게 항소했다면, 그 뒤에 피고인이 낸 비약적 상고는 효력이 없고 사건은 항소심에서 재판합니다. 대법원은 1심 변호인의 항소장이 먼저 들어간 뒤 피고인의 비약적 상고장이 1심 법원에 도착한 사건을, 대법원이 아닌 항소심 법원으로 이송했습니다. 항소가 취하되거나 항소기각결정이 있으면 예외입니다. 대법원에 따로 판단해 달라는 서면을 다시 낼 필요는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 절도와 사기 등으로 구속 기소되어 2026. 3. 9. 1심에서 징역 10월을 선고받았습니다. 국선변호인은 사흘 뒤 1심 법원에 항소장을 냈습니다. 그런데 A씨는 같은 날 구치소에서, 1심이 법을 잘못 적용했다며 대법원에 바로 판단을 받겠다는 비약적 상고장을 냈습니다. 며칠 뒤 1심 법원에서 기록을 대법원으로 보냈다는 안내가 왔다고 합니다. A씨 가족은 두 서류가 함께 들어갔는데 어느 쪽으로 재판이 진행되는지, 항소이유서는 따로 내야 하는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떻게 판단했나요?

피고인은 2025. 7. 8. 1심에서 절도 등으로 징역 6월 등을 선고받았습니다. 1심 변호인은 2025. 7. 11. 1심 법원에 항소장을 냈고, 피고인은 같은 날 교도소장에게 비약적 상고장을 냈으며 이 상고장은 2025. 7. 14. 1심 법원에 도착했습니다. 1심 법원은 피고인의 비약적 상고를 이유로 기록을 대법원에 보냈습니다.

대법원은 직권으로 판단했습니다. 변호인은 피고인을 위해 상소할 수 있고, 그 항소가 피고인의 명시한 의사에 반한다는 사정도 없었습니다. 대법원은 “적법하게 제기된 항소에 의해 항소의 효력이 유지되는 중에 피고인이 비약적 상고를 제기한 경우에도 비약적 상고로서의 효력이 없다고 보아야 한다.”라고 밝혔습니다. 비약적 상고와 항소가 겹치면 1심 법원은 항소사건으로 항소심 법원에 기록을 보내야 한다는 것입니다. 그래서 사건을 관할 항소심 법원인 지방법원 합의부로 이송했습니다. 1심 법원이 기록을 대법원에 보낸 지 석 달 만의 결정이어서, 그동안 항소심 진행은 멈춰 있었던 셈입니다.

비약적 상고는 언제 할 수 있나요?

비약적 상고는 항소를 거치지 않고 1심판결에 대해 바로 대법원에 상고하는 절차입니다. 할 수 있는 경우는 두 가지뿐입니다. 1심판결이 인정한 사실에 법령을 적용하지 않았거나 잘못 적용한 때, 그리고 1심판결 뒤 형이 폐지·변경되거나 사면이 있는 때입니다.

그래서 사실을 잘못 인정했다거나 형이 너무 무겁다는 주장은 비약적 상고로 다툴 수 없습니다. 이런 주장은 항소심에서 해야 합니다. 비약적 상고를 하면 항소심이라는 한 단계를 건너뛰게 되므로, 사실관계나 양형을 다툴 여지가 있다면 항소가 더 유리한 경우가 많습니다. 비약적 상고를 택한다면 1심 판결문의 법령 적용 부분에서 어떤 조문이 빠졌거나 잘못 적용되었는지를 구체적으로 짚어야 합니다. 막연히 판결이 부당하다는 주장만으로는 요건을 채우기 어렵습니다. 항소·상고의 일반 절차는 「형사 판결에 불복하려면 어떻게 하나요? 항소·상고 기간과 절차」에서 자세히 설명했습니다.

검사가 항소한 경우에도 결론이 같나요?

결론이 다릅니다. 피고인은 비약적 상고를, 검사는 항소를 한 경우에 대해 대법원 전원합의체는 피고인의 비약적 상고가 상고로서 효력은 없더라도 항소로서의 효력은 인정된다고 보았습니다. 다만 그 비약적 상고가 항소기간 준수 등 항소의 요건을 갖추었고, 피고인이 항소심에서는 다툴 생각이 없었다고 볼 특별한 사정이 없어야 합니다. 검사의 일방적인 항소로 피고인의 불복이 아무 의미 없게 되는 것을 막으려는 취지입니다. 비약적 상고를 낸 피고인에게 가장 본질적인 의사는 1심판결에 대한 불복이라고 본 것입니다.

이번 결정은 피고인 쪽 변호인이 항소한 사안이어서, 피고인은 어차피 항소인으로서 항소심 재판을 받습니다. 어느 경우든 사건은 항소심에서 진행되므로, 항소이유서 제출 기한을 놓치지 않아야 합니다. 비약적 상고장에 적으려던 법령 적용 오류도 항소이유서에 함께 적어 두면 항소심에서 판단을 받을 수 있습니다.

항소와 비약적 상고가 겹쳤을 때 대응 순서

• 상소 방향 정하기 - 사실관계·양형을 다툴지, 법령 적용만 다툴지를 변호인과 먼저 정합니다.
• 의사 분명히 하기 - 변호인의 항소를 원하지 않으면 명시적으로 밝혀야 하고, 그렇지 않으면 항소가 유지됩니다.
• 접수 통지 확인 - 항소심의 소송기록 접수 통지를 받은 날을 기록하고, 기록이 대법원으로 갔다면 법원에 진행 상황을 문의합니다.
• 항소이유서 제출 - 통지일부터 20일 안에 비약적 상고에 적으려던 법령 위반 주장도 함께 적습니다.
• 취하 신중 검토 - 비약적 상고를 살리려 항소를 취하하는 것은 실익과 위험을 따져 결정합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 누가 먼저 어떤 상소장을 냈는지와 피고인의 명시한 의사, 다투려는 사유가 사실관계인지 법령 적용인지에 따라 진행 법원과 다툴 수 있는 범위가 달라집니다. 법무법인 윤성은 형사 항소심과 상고심의 변론, 상소이유서 작성을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 비약적 상고로 형이 너무 무겁다고 다툴 수 있나요?
  다툴 수 없습니다. 비약적 상고는 1심이 인정한 사실에 법령을 적용하지 않았거나 잘못 적용한 때, 판결 뒤 형의 폐지·변경이나 사면이 있는 때에만 할 수 있습니다. 양형이나 사실오인은 항소로 다투어야 합니다.
• 변호인이 제 뜻과 달리 항소해도 효력이 있나요?
  변호인은 피고인을 위해 상소할 수 있지만, 피고인의 명시한 의사에 반해서는 하지 못합니다. 반대 의사를 분명히 밝히지 않았다면 변호인의 항소는 유효하게 유지됩니다.
• 구치소에서 상소장을 냈는데 법원 도착이 기한 뒤라면 늦은 건가요?
  아닙니다. 구치소나 교도소에 있는 피고인이 상소기간 안에 소장이나 그 직무를 대리하는 사람에게 상소장을 내면 기간 안에 상소한 것으로 봅니다. 제출한 날짜를 확인할 수 있는 자료를 남겨 두는 것이 좋습니다.
• 항소를 취하하면 비약적 상고가 다시 살아나나요?
  법은 항소의 취하나 항소기각결정이 있으면 비약적 상고가 효력을 잃지 않는다고 정합니다. 다만 변호인의 항소 취하에는 피고인의 동의가 필요하고, 사실오인·양형을 다툴 기회를 잃으므로 신중히 결정해야 합니다.
• 비약적 상고와 항소가 겹치면 항소이유서는 언제까지 내나요?
  사건은 항소심에서 진행되므로, 항소심의 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 안에 항소이유서를 내야 합니다. 기한을 넘기면 항소장에 이유가 적혀 있지 않은 한 항소가 기각될 수 있습니다.
• 검사만 항소하고 저는 비약적 상고를 했다면 어떻게 되나요?
  비약적 상고는 상고로서 효력을 잃지만, 항소기간 등 요건을 갖추었고 항소심에서 다툴 의사가 없었다고 볼 사정이 없으면 항소로서 효력이 인정됩니다. 피고인도 항소인으로 재판을 받습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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