재판·형 집행

선고 직후 항소를 포기했는데 변호인이 대신 항소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 피고인이 항소를 포기하면 원심 변호인도 피고인을 위해 항소할 수 없습니다. 대법원 98도253 판결은 변호인의 상소권이 고유한 권리가 아니라 피고인의 상소권을 대리하는 것이어서 피고인의 상소권이 소멸하면 변호인도 상소할 수 없다고 보았습니다. 지금은 포기서를 언제 어디에 냈는지부터 확인하십시오.

포기를 철회하는 서면이나 새 항소장을 서둘러 내도 결론은 바뀌지 않습니다. 그보다 포기 자체에 무효 사유가 있는지를 따져야 합니다.

이런 상담이 많습니다

M씨는 2025년 교통사고로 구속 기소되어 변호인을 선임했고, 1심에서 징역 1년을 선고받았습니다. 선고 다음 날 M씨는 빨리 끝내고 싶은 마음에 구치소에서 항소포기서를 냈는데, 며칠 뒤 마음을 바꿔 변호인에게 대신 항소해 달라고 부탁했습니다. 변호인이 항소장을 낼 수 있는지 묻고 있습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

변호인은 피고인과 별도로 항소할 수 있나요?

피고인의 상소권이 살아 있을 때만 할 수 있습니다. 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있지만, 피고인의 명시한 의사에 반해서는 하지 못합니다. 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도253 판결은 이 규정이 변호인에게 고유의 상소권을 준 것이 아니라 피고인의 상소권을 대리해 행사하게 한 것이라고 보았습니다.

그 사건에서 피고인은 판결 이틀 뒤 구치소장에게 상소권포기서를 냈고, 원심 변호인은 그 뒤 상고장을 냈으며, 피고인도 포기 철회서와 함께 상고장을 다시 냈습니다. 대법원은 두 상고 모두 상고권이 소멸한 뒤에 제기돼 부적법하다고 했습니다.

한 번 포기한 항소를 되돌릴 수 있나요?

되돌릴 수 없습니다. 상소를 포기한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」도 같은 규정을 두고 있고, 포기는 서면으로 하되 공판정에서는 말로도 할 수 있습니다.

구속된 피고인이 구치소장에게 포기서를 내면 그때 포기의 효력이 생깁니다. 법원에 접수되기 전이라도 철회는 받아들여지지 않으므로, 포기서를 쓰기 전에 변호인과 판결 내용, 항소 실익, 검사 항소 가능성을 충분히 상의해야 합니다. 판결 선고 직후의 흥분이나 피로 속에서 쓰는 포기서가 가장 후회가 많습니다.

다만 포기가 법정대리인의 동의 없이 이루어졌다면 효력이 없습니다. 법정대리인이 있는 피고인이 상소를 포기하려면 법정대리인의 동의를 얻어야 하기 때문입니다.

포기할 수 없는 판결도 있나요?

있습니다. 피고인이나 피고인을 위해 상소할 수 있는 사람은 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대해서는 상소를 포기할 수 없습니다. 이 경우에는 포기서를 냈더라도 항소기간 7일 안에 항소할 수 있습니다.

검사가 항소하면 다툴 기회가 생기나요?

검사가 항소하면 항소심이 열리고, 피고인은 피항소인으로서 검사의 항소이유에 대해 의견을 낼 수 있습니다. 다만 피고인 스스로 사실오인이나 양형부당을 항소이유로 내세울 수는 없습니다. 검사 항소 여부는 선고일부터 7일이 지나야 확정됩니다.

항소 포기 후 대응 순서

• 포기 시점 확인 - 포기서를 낸 날짜와 제출처를 확인합니다. 구치소장에게 낸 경우 그때 효력이 생깁니다.
• 무효 사유 검토 - 법정대리인 동의 누락, 사형·무기형 판결 여부를 확인합니다. 해당하면 포기가 효력이 없습니다.
• 검사 항소 확인 - 선고 후 7일 안에 검사가 항소했는지 봅니다. 항소심에서 의견을 낼 기회가 됩니다.
• 형 집행 대비 - 판결이 확정되면 형 집행이 시작됩니다. 형기 계산과 가석방 요건을 확인합니다.
• 다른 구제 수단 검토 - 재심 사유가 있는지 확인합니다. 새 증거가 있다면 재심이 남은 길입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 포기서 작성 과정에 강요나 착오를 일으킨 사정이 있었다면 작성 경위를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 사건의 항소심 변론과 교통사고 형사 사건의 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 변호인은 피고인과 따로 상소권이 있나요?
  없습니다. 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도253 판결은 형사소송법 제341조 제1항에서 원심 변호인이 피고인을 위하여 상소할 수 있다는 것이 변호인에게 고유의 상소권을 인정한 것이 아니고 피고인의 상소권을 대리하여 행사하게 한 것에 불과하다고 보았습니다. 피고인의 상소권이 소멸하면 변호인도 상소할 수 없습니다.
• 포기를 철회하고 다시 항소할 수 있나요?
  할 수 없습니다. 형사소송법 제354조는 상소를 취하한 자 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못한다고 정하고, 상소를 포기한 자도 같은 취지로 재상소가 금지됩니다. 98도253 판결도 포기 후 철회서와 함께 낸 상고를 부적법하다고 보았습니다.
• 가족은 피고인이 원하지 않아도 항소할 수 있나요?
  할 수 없습니다. 형사소송법 제341조 제1항은 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매도 피고인을 위하여 상소할 수 있다고 정하지만, 같은 조 제2항은 그 상소가 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다고 정합니다. 피고인이 포기서를 냈다면 명시적 반대 의사가 있는 것으로 봅니다.
• 상소 포기는 어떻게 하나요?
  서면으로 하는 것이 원칙입니다. 형사소송법 제352조 제1항은 상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하되, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다고 정합니다. 구속 피고인은 구치소장에게 포기서를 내는 경우가 많고, 그때부터 효력이 문제 됩니다.
• 포기가 무효가 되는 경우도 있나요?
  있습니다. 형사소송법 제350조는 법정대리인이 있는 피고인이 상소를 포기하려면 법정대리인의 동의를 얻어야 한다고 정하고, 제349조 단서는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대해서는 상소를 포기할 수 없다고 정합니다. 이 경우 포기서를 냈어도 항소할 수 있습니다.
• 항소 포기 후 남은 구제 수단은 없나요?
  재심이 남습니다. 판결이 확정된 뒤 무죄를 인정할 명백한 새 증거가 발견되는 등 재심 사유가 있으면 재심을 청구할 수 있습니다. 형사소송법 제358조의 항소기간 7일이 지나 판결이 확정되면 형 집행 단계로 넘어가므로, 형기와 가석방 요건도 함께 확인해 두어야 합니다.

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