재판·형 집행

구치소에서 권유받아 상고를 포기했는데 다시 상고할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 상소를 포기하거나 취하한 사람은 같은 사건에서 다시 상소할 수 없고, 대법원은 이 재상소 금지 규정이 재판청구권 침해가 아니라고 보았습니다. 다만 포기가 존재하지 않거나 무효라면 형사소송규칙 제154조에 따라 절차속행을 신청할 수 있습니다. 지금은 포기서를 언제, 어떤 설명을 듣고 냈는지부터 적어 두십시오.

상고하면 미결구금일수를 손해 본다는 걱정 때문에 서둘러 포기할 필요는 없습니다. 지금은 판결선고 후 확정 전 구금일수도 전부 형기에 산입됩니다.

이런 상담이 많습니다

R씨는 2026년 5월 항소심에서 징역 2년을 선고받았습니다. 구치소로 돌아온 뒤 다른 수용자에게서 「상고했다가 기각되면 구금일수 일부가 형기에 안 들어갈 수 있다」는 말을 듣고 그날 상고포기서를 냈습니다. 이틀 뒤 그 말이 사실이 아니라는 것을 알고 상고장을 내려 했지만, 이미 포기했으니 다시 상고할 수 없다는 안내를 받았습니다. R씨는 착오로 한 포기까지 되돌릴 수 없게 한 규정이 위헌이 아닌지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

상고를 포기하면 다시 상고할 수 없나요?

다시 상고할 수 없습니다. 상소를 취하한 사람이나 상소의 포기·취하에 동의한 사람은 그 사건에서 다시 상소하지 못하고, 상고기간이 남아 있어도 마찬가지입니다. 상소를 포기하면 상소권이 소멸하기 때문입니다.

재상소 금지 규정은 위헌인가요?

위헌이 아닙니다. 대법원 2001. 10. 16. 자 2001초428 결정은 형사절차에는 법적 안정성과 형식적 확실성이 요구되어 소송행위를 소급해 취소하는 것은 인정되지 않지만, 형사소송규칙이 포기나 취하가 부존재·무효인 경우 절차속행을 신청할 길을 열어 두었으므로 재상소 금지 규정이 재판청구권을 침해하지 않는다고 보았습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」 제354조도 같은 내용입니다.

포기가 무효라면 어떻게 다투나요?

절차속행을 신청합니다. 상소의 포기나 취하가 존재하지 않거나 무효라고 주장하는 사람은 포기 당시 소송기록이 있던 법원에 절차속행을 신청할 수 있습니다. 법원은 이유가 있으면 인용 결정을 하고 절차를 이어 가며, 이유가 없으면 기각하는데 기각 결정에는 즉시항고할 수 있습니다.

단순히 생각이 바뀌었다는 것만으로는 무효가 되기 어렵습니다. 포기서를 본인이 쓰지 않았거나, 법정대리인의 동의가 필요한데 받지 않았거나, 강요나 기망으로 의사결정이 왜곡됐다는 사정을 구체적으로 보여야 합니다.

미결구금일수는 정말 손해를 보나요?

지금은 손해를 보지 않습니다. 판결선고 전의 구금일수는 그 전부를 형기에 산입하고, 판결선고 후 확정 전의 구금일수도 판결선고 당일을 포함해 전부 본형에 산입합니다. 상고가 기각돼도 그동안 구치소에 있던 날은 모두 형기에 들어갑니다.

원안 사안 당시에는 상고 뒤 구금일수가 일부만 산입될 수 있다는 이유로 포기를 권유받는 일이 있었지만, 이 걱정은 현행법에서는 맞지 않습니다. 형을 판결선고 전 구금일수만큼 빼는 계산도 1일을 1일로 합니다.

상고 포기 전후 대응 순서

• 판결 선고일 확인 - 상고기간 7일의 시작일을 확인합니다. 포기서를 내지 않았다면 그 안에 상고장을 냅니다.
• 포기 경위 기록 - 누구에게 어떤 설명을 듣고 언제 포기서를 냈는지 적습니다. 무효 주장의 출발점입니다.
• 포기서 사본 확보 - 법원에 낸 포기서와 접수 일시를 확인합니다. 본인 작성 여부와 방식을 봅니다.
• 절차속행 신청 - 무효 사유가 있으면 소송기록이 있던 법원에 신청합니다. 기각되면 즉시항고를 검토합니다.
• 상소권회복 검토 - 포기가 아니라 기간을 놓친 경우라면 책임질 수 없는 사유를 들어 상소권회복을 청구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 변호인과 상의 없이 포기서를 냈거나 미성년 피고인이어서 법정대리인 동의가 문제 되는 경우에는 포기서와 접수 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 항소심 이후 상고와 절차속행 신청을 포함한 형사 상소 절차를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 상고 포기는 언제까지 철회할 수 있나요?
  철회할 수 없습니다. 형사소송법 제354조는 상소를 포기하거나 취하한 사람이 그 사건에서 다시 상소하지 못한다고 정하고, 대법원 2001초428 결정은 형사절차의 안정성 때문에 소송행위를 소급해 취소하는 것이 인정되지 않는다고 보았습니다. 상고기간이 남아 있어도 같습니다.
• 무기징역을 선고받아도 상고를 포기할 수 있나요?
  포기할 수 없습니다. 형사소송법 제349조 단서는 피고인 또는 법정대리인 등은 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대해 상소를 포기할 수 없다고 정합니다. 이런 판결에서 낸 포기서는 효력이 없으므로 상고기간 안에 상고할 수 있습니다.
• 상고 포기는 말로도 할 수 있나요?
  공판정에서는 말로 할 수 있습니다. 형사소송법 제352조는 상소 포기나 취하를 서면으로 하되 공판정에서는 구술로 할 수 있다고 정하고, 구술로 한 경우 그 사유를 조서에 적도록 합니다. 구치소에서 하는 포기는 서면으로 합니다.
• 절차속행 신청이 기각되면 끝인가요?
  즉시항고할 수 있습니다. 형사소송규칙 제154조 제3항은 상소 포기나 취하가 부존재 또는 무효라는 절차속행 신청을 기각한 결정에 대해 즉시항고할 수 있다고 정합니다. 즉시항고 기간이 짧으므로 기각 결정을 받으면 바로 준비합니다.
• 기간을 놓친 경우는 어떻게 하나요?
  상소권회복을 청구합니다. 형사소송법 제345조는 상소할 수 있는 사람이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 안에 상소하지 못한 경우 상소권회복을 청구할 수 있다고 정합니다. 포기와 달리 기간을 놓친 경우에 쓰는 절차입니다.
• 상고가 기각되면 구금일수가 빠지나요?
  빠지지 않습니다. 형사소송법 제482조 제1항은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수를 판결선고 당일을 포함해 전부 본형에 산입하도록 정합니다. 같은 조 제2항은 상소기각 결정 시 송달기간이나 즉시항고기간 중의 미결구금일수도 전부 산입한다고 정합니다.

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