재판·형 집행

대법원이 변론 없이 서면으로만 상고를 기각하면 재판받을 권리 침해인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 대법원이 상고장과 상고이유서 등 기록만으로 변론 없이 판결해도 재판받을 권리를 침해한 것은 아닙니다. 형사소송법 제390조 제1항이 서면심리를 허용하고, 대법원도 상고이유 제한과 서면심리가 헌법 제27조에 위반되지 않는다고 했습니다. 지금은 상고이유서에 법령 위반을 구체적으로 적었는지부터 확인하십시오.

대법원에 직접 나가 말할 기회를 따로 신청해 두지 않아도 불이익은 없습니다. 상고심은 상고이유서에 적힌 내용으로 판단하므로 이유서에 하고 싶은 말을 모두 담는 것이 실제 변론입니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 마약류 관리 위반 혐의로 항소심에서 징역형을 선고받고 대법원에 상고했습니다. 2026년 대법원은 변론기일을 한 번도 열지 않고 상고이유서와 기록만 보고 상고기각 판결을 선고했습니다. A씨는 법정에서 직접 말할 기회도 없이 판결이 나온 것은 재판받을 권리를 침해한 것이 아니냐고 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원이 변론 없이 판결하면 재판받을 권리 침해인가요?

아니요, 상고법원이 상고장과 상고이유서 등 기록만으로 변론 없이 판결하는 것은 헌법이 보장하는 재판받을 권리를 침해한 것이 아닙니다. 대법원은 형사소송법이 상고이유를 제한하고 상고법원이 서면심리로 변론 없이 판결할 수 있게 한 것이 재판을 받을 권리를 정한 헌법 제27조에 위반되지 않는다고 했습니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 상고법원이 상고장, 상고이유서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다고 정합니다. 상고심은 사실을 새로 조사하는 곳이 아니라 원심판결에 법령 위반이 있는지를 보는 법률심이기 때문입니다.

다만 상고법원은 필요하면 특정한 사항에 관해 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있습니다. 변론이 열리는 것은 예외적인 경우입니다.

상고이유는 어떤 것으로 제한되나요?

상고이유는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반, 판결 후 형의 폐지·변경이나 사면, 재심청구 사유, 그리고 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건의 중대한 사실오인이나 현저한 양형부당으로 한정됩니다. 그래서 10년 미만의 징역이 선고된 사건에서는 사실오인이나 양형부당만으로 상고할 수 없습니다.

상고장과 상고이유서에 적힌 주장이 이 사유에 해당하지 않음이 명백하면 대법원은 변론 없이 결정으로 상고를 기각합니다. 사실관계를 다시 주장하고 싶다면 그것이 법리 오해나 채증법칙 위반으로 이어지는지를 이유서에서 구체적으로 짚어야 합니다.

상고이유서에 쓰지 않은 내용도 판단하나요?

원칙적으로 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관해 심판합니다. 다만 판결에 영향을 미친 법령 위반, 판결 후 형의 폐지·변경이나 사면, 재심청구 사유는 이유서에 없어도 직권으로 심판할 수 있습니다.

그래서 상고이유서를 쓸 때는 원심판결의 어느 부분이 어떤 법령을 어떻게 위반했는지 기록과 증거조사 내용을 인용해 적어야 합니다. 막연히 억울하다는 내용은 심판 대상이 되기 어렵습니다.

상고심 서면심리 대응 순서

• 통지일 확인 - 소송기록 접수 통지를 받은 날을 확인합니다. 상고이유서 제출 기한 20일은 이날부터 계산합니다.
• 상고이유 선별 - 원심판결의 법령 위반 부분을 찾습니다. 단순 사실오인 주장은 대부분 받아들여지지 않습니다.
• 기록 인용 - 이유서에 공판조서, 증거조사 내용을 인용합니다. 기록에 근거한 주장만 심판 대상이 됩니다.
• 변론 필요 검토 - 특정 쟁점에 참고인 진술이 필요하면 변론을 요청하는 서면을 냅니다. 열지 여부는 법원이 정합니다.
• 확정 후 절차 - 상고가 기각되면 판결이 확정됩니다. 이후에는 법이 정한 재심 사유가 있을 때만 다툴 수 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 원심에서 증거능력 없는 증거를 유죄 증거로 썼거나 피고인의 방어권이 침해된 사정이 있다면 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론과 상고심 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 대법원도 변론을 여는 경우가 있나요?
  필요하면 엽니다. 형사소송법 제390조 제2항은 상고법원이 필요한 경우 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다고 정합니다. 다만 같은 조 제1항에 따라 기록만으로 판결하는 것이 원칙이어서 변론은 예외적으로 열립니다.
• 서면심리가 위헌이라고 다툴 수 있나요?
  받아들여지기 어렵습니다. 대법원 1991. 3. 27. 선고 91도316 판결은 형사소송법 제383조가 상고이유를 제한하고 제390조가 서면심리로 변론 없이 판결할 수 있게 한 것이 재판을 받을 권리를 정한 헌법 제27조에 위반된다고 할 수 없다고 했습니다.
• 양형이 너무 무거워도 상고할 수 있나요?
  사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건만 가능합니다. 형사소송법 제383조 제4호는 이런 사건에서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있으면 상고이유로 할 수 있다고 정합니다. 그보다 가벼운 형은 양형부당만으로 상고할 수 없습니다.
• 상고이유서는 언제까지 내야 하나요?
  소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 안입니다. 형사소송법 제379조 제1항은 상고인이나 변호인이 이 기간 안에 상고이유서를 상고법원에 내도록 정하고, 재소자 특칙을 준용합니다. 같은 법 제380조 제1항에 따라 기간 안에 내지 않으면 결정으로 상고가 기각됩니다.
• 이유서에 없는 잘못도 대법원이 보나요?
  일부 사유는 직권으로 봅니다. 형사소송법 제384조는 상고법원이 상고이유서에 포함된 사유를 심판하되, 판결에 영향을 미친 법령 위반, 판결 후 형의 폐지·변경이나 사면, 재심청구 사유는 이유서에 없어도 직권으로 심판할 수 있다고 정합니다.
• 상고이유가 아닌 주장만 하면 어떻게 되나요?
  결정으로 상고가 기각됩니다. 형사소송법 제380조 제2항은 상고장과 상고이유서에 적힌 주장이 제383조 각 호의 사유에 해당하지 않음이 명백하면 결정으로 상고를 기각하도록 정합니다. 단순한 사실오인 주장만 적은 이유서가 대표적인 예입니다.

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