재산 범죄

담보로 넘기기로 한 땅에 기존 근저당권자 지상권을 설정해 주면 배임인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 현재 판례로는 돈을 빌리며 부동산을 양도담보로 넘기기로 약정한 채무자가 등기 전에 기존 근저당권자에게 지상권을 설정해 줘도 배임죄가 성립하지 않습니다. 대법원은 2020년 전원합의체 판결로 담보를 제공하기로 한 채무자는 채권자의 사무를 처리하는 자가 아니라고 보았습니다. 다만 채권자는 기한의 이익 상실을 주장해 곧바로 빚을 갚으라고 할 수 있으니 변제 계획부터 점검하십시오.

1990년대 판례를 근거로 배임이 된다는 말을 듣더라도 곧바로 합의금을 마련할 필요는 없습니다. 담보 제공 약정과 배임죄에 관한 판례는 2020년에 정리됐습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 B씨에게서 돈을 빌리면서 그 담보로 자기 소유 토지의 소유권이전등기를 해 주기로 약정했습니다. 그 토지에는 이미 C은행 명의의 1순위 근저당권이 설정돼 있었습니다. 소유권이전등기를 하기 전 C은행이 지상권을 설정해 달라고 요청하자 A씨는 이미 근저당권이 있으니 문제없다고 생각하고 지상권설정등기를 해 주었습니다. 2026년 B씨는 동의 없이 지상권을 설정해 줬다며 A씨를 배임으로 고소하겠다고 했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

담보 약정 후 지상권을 설정해 주면 왜 배임이 아닌가요?

담보를 제공하기로 약정한 채무자는 채권자와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 아니기 때문입니다. 대법원은 채무자가 저당권설정계약에 따라 저당권을 설정할 의무를 지더라도 이는 채무자 자신의 의무이고, 제3자에게 먼저 담보를 설정하거나 처분해 채권자의 채권 실현에 위험을 초래해도 배임죄가 성립하지 않는다고 보았습니다. 이 법리는 부동산 양도담보설정계약을 맺고 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있는 채무자에게도 적용됩니다.

예전에는 결론이 달랐습니다. 대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결은 양도담보설정계약을 맺은 채무자가 소유권이전등기 전에 기존 근저당권자에게 지상권을 설정해 준 사건에서 담보능력 감소의 위험이 생겼다며 배임죄를 인정했고, 원래 상담 사례의 답변도 이를 따랐습니다. 2020년 전원합의체 판결은 같은 유형의 판례를 변경하며 담보 제공 약정의 전형적 내용은 채무의 변제와 담보에 있을 뿐 신임관계에 따른 사무 처리가 아니라고 정리했습니다.

지상권은 어떤 권리이고 왜 문제가 되나요?

지상권은 다른 사람의 토지에 건물이나 공작물, 수목을 소유하기 위해 그 토지를 사용하는 권리입니다. 금융기관은 근저당권을 잡은 토지에 제3자가 건물을 지어 담보가치가 떨어지는 것을 막으려고 담보 목적의 지상권을 함께 설정하는 경우가 많습니다.

양도담보권자 입장에서는 소유권을 넘겨받더라도 선순위 지상권이 붙어 있으면 토지를 처분하기가 더 어려워집니다. 그래서 형사 책임과 별개로 담보가치가 줄었다는 주장이 나옵니다. 2026. 9. 29. 기준 현행 「형법」과 위 전원합의체 판결에 따르면 이 문제는 민사로 다루게 됩니다.

채권자는 민사로 무엇을 주장할 수 있나요?

채무자가 담보를 손상하거나 감소시킨 때, 또는 담보제공 의무를 이행하지 않은 때에는 기한의 이익을 주장하지 못합니다. 채권자는 변제기가 오지 않았더라도 곧바로 빚을 갚으라고 요구할 수 있습니다.

채무자가 약정대로 소유권이전등기를 해 주지 않거나 담보가치를 떨어뜨려 채권자에게 손해가 생겼다면 채무불이행 손해배상도 청구할 수 있습니다. 다만 선순위 근저당권의 피담보채권을 함께 담보하는 의미의 지상권이라면 실제 손해가 얼마인지 다툼이 생깁니다.

담보 약정 후 지상권 설정 대응 순서

• 날짜 대조 - 담보 약정일, 지상권 설정일, 약정한 이전등기일을 등기부와 약정서로 대조합니다. 형사·민사 판단의 출발점입니다.
• 지상권 성격 확인 - 새 채무를 위한 것인지, 기존 근저당권을 보강하는 것인지 확인합니다. 손해액 다툼의 핵심 자료입니다.
• 약정 조항 점검 - 담보 약정서에 기한이익 상실 특약이나 위약금 조항이 있는지 봅니다. 즉시 변제 요구의 근거가 됩니다.
• 변제 계획 수립 - 기한의 이익을 잃으면 곧바로 전액 변제 요구를 받을 수 있으므로 상환 재원을 점검합니다. 이자와 지연손해금도 함께 계산합니다.
• 고소 대응 준비 - 고소장을 받으면 현재 판례에 따른 배임죄 불성립 의견을 정리합니다. 사기 등 다른 죄명으로 바뀌지 않는지도 확인합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 채무자가 돈을 빌릴 때부터 담보를 넘겨줄 생각이 없었다면 사기죄가 문제될 수 있어 차용 당시 대화와 자금 흐름을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 배임 고소 사건의 형사 방어와 가압류·가처분 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 96도1218 판례는 이제 적용되지 않나요?
  현재 판례 기준으로는 따르기 어렵습니다. 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결은 부동산 담보 제공을 약정한 채무자가 제3자에게 담보를 설정하거나 처분해도 배임죄가 성립하지 않는다고 보았고, 이 법리는 양도담보설정계약에도 적용된다고 명시했습니다.
• 근저당권 설정을 약속하고 다른 사람에게 해 주면요?
  같은 결론입니다. 전원합의체 판결은 18억원을 빌리며 4순위 근저당권을 설정해 주기로 하고 제3자에게 먼저 설정해 준 사건에서 채무자가 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라며 배임죄를 부정했습니다.
• 채권자가 당장 갚으라고 할 수 있나요?
  할 수 있습니다. 채무자가 담보를 감소시키거나 담보제공 의무를 이행하지 않으면 기한의 이익을 주장하지 못하므로, 변제기 전이라도 채권자는 즉시 변제를 요구할 수 있습니다. 약정서의 기한이익 상실 특약도 함께 확인해야 합니다.
• 동산을 담보로 주기로 하고 팔아도 같나요?
  같습니다. 대법원은 동산을 양도담보로 제공한 채무자가 담보물을 제3자에게 처분해도 배임죄가 성립하지 않는다고 보았고, 주식을 양도담보로 제공한 경우도 마찬가지라고 판단했습니다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결).
• 사기죄가 될 수는 있나요?
  돈을 빌릴 때부터 담보를 넘겨줄 생각이 없었는데 담보를 준다고 속여 돈을 빌렸다면 사기죄가 문제될 수 있습니다. 차용 당시 이미 다른 담보 설정을 계획하고 있었는지 같은 정황이 증거가 됩니다.
• 채권자는 손해배상을 얼마나 받을 수 있나요?
  약정한 담보를 제공하지 않아 채권자가 입은 손해를 청구할 수 있습니다. 다만 지상권이 기존 근저당권을 보강하는 의미밖에 없었다면 담보가치 감소가 크지 않을 수 있어, 실제 손해액은 감정과 선순위 채권액을 보고 판단합니다.

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