재판·형 집행

강도상해죄는 왜 집행유예가 어렵고, 위헌 주장은 통하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

위헌 주장은 받아들여지기 어렵고, 강도상해죄는 법률상 감경사유가 없으면 집행유예를 받을 수 없는 구조입니다. 법정형 하한이 7년이라 정상참작감경만으로는 3년 6월 아래로 내려가지 않는데, 헌법재판소는 이 구조를 합헌으로 보았습니다. 지금은 자수·심신미약·미수처럼 법률상 감경사유가 될 사실이 기록에 있는지부터 확인하십시오.

1심에서 집행유예가 안 됐다고 항소심 양형 다툼까지 포기할 필요는 없습니다. 법률상 감경사유가 하나라도 인정되면 계산이 달라집니다.

이런 상담이 많습니다

C씨는 2025년 술자리 뒤 시비 끝에 상대의 지갑을 빼앗으면서 상대를 넘어뜨려 다치게 했다는 이유로 강도상해죄로 기소됐습니다. 2026년 1심에서 징역 3년 6월을 선고받았고, 피해자와 합의까지 했는데도 집행유예가 안 된다는 설명을 들었습니다. C씨는 살인죄보다 하한이 높은 법정형이 헌법에 어긋나는 것 아닌지, 항소심에서 위헌제청을 해 볼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

강도상해죄는 정말 집행유예가 불가능한가요?

법률상 감경사유가 없으면 불가능합니다. 강도상해죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역입니다. 정상참작감경을 하면 형기의 2분의 1로 줄어 하한이 3년 6월이 되는데, 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 때만 할 수 있습니다. 그래서 정상참작감경 하나만으로는 집행유예 범위에 들어가지 못합니다.

감경은 법률상 감경을 먼저 하고 정상참작감경을 나중에 합니다. 법률상 감경사유가 하나 있으면 7년이 3년 6월로, 다시 정상참작감경을 하면 1년 9월까지 내려가 집행유예를 선고할 수 있는 범위가 됩니다.

살인죄보다 하한이 높은 것은 위헌 아닌가요?

헌법재판소는 위헌이 아니라고 했습니다. 죄질이 다른 범죄를 한 줄에 세워 법정형 하한만 비교하는 방식으로는 과중 여부를 판단할 수 없고, 강도상해죄의 하한을 살인죄의 5년보다 높게 정했다고 바로 비례원칙에 어긋나지는 않는다고 보았습니다. 법관이 법률에 기속되어 집행유예를 못 하게 되는 것도 사법권 독립 침해가 아니라고 했습니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」 제337조도 같은 법정형을 유지하고 있어 이 판단의 기준은 지금도 그대로입니다. 위헌제청 신청을 하더라도 그것만으로 양형이 바뀌지 않으므로, 실제 변론의 무게는 감경사유 쪽에 두는 편이 낫습니다.

집행유예 길이 열리는 법률상 감경사유는 무엇인가요?

대표적으로 자수, 심신미약, 미수가 있습니다. 범행 후 수사기관에 스스로 신고했다면 자수로 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 다만 자수 감경은 법원이 할 수 있는 것이지 반드시 해야 하는 것은 아닙니다.

음주나 정신질환으로 사물 변별 능력이 미약했다면 심신미약으로 형을 감경할 수 있습니다. 위험을 예견하고 스스로 술을 마신 경우처럼 자의로 심신장애를 일으켰다면 적용되지 않습니다.

강취가 끝나지 않았다는 사정은 강도상해죄 자체의 미수와 구별해야 합니다. 상해 결과가 생겼다면 재물을 못 가져갔어도 강도상해죄 기수로 보는 것이 일반적이어서, 미수 감경은 상해 결과가 없는 경우에 주로 문제 됩니다. 법률상 감경사유가 여러 개면 거듭 감경할 수도 있습니다.

형벌 조항이 나중에 위헌이 되면 어떻게 되나요?

형벌 조항은 위헌 결정이 나면 소급해 효력을 잃는 것이 원칙이지만, 종전에 합헌 결정이 있었다면 그 결정이 있은 날의 다음 날로만 소급합니다. 강도상해죄 조항은 이미 합헌 결정이 있어, 설령 앞으로 위헌 결정이 나더라도 그 이전 범행에는 효과가 미치지 않습니다.

강도상해 집행유예 대응 순서

• 법정형 계산 확인 - 공소장의 적용 법조와 법정형을 확인합니다. 감경 계산의 출발점입니다.
• 법률상 감경사유 점검 - 자수 경위, 범행 당시 음주·질환 기록, 상해 결과 여부를 확인합니다. 하나라도 인정되면 집행유예 범위가 열립니다.
• 정상 자료 준비 - 피해자와의 합의서, 피해 회복 내역, 반성 자료를 모읍니다. 정상참작감경과 집행유예 판단에 함께 쓰입니다.
• 위헌제청 여부 결정 - 합헌 선례가 있다는 점을 감안해 신청 실익을 따집니다. 기각되면 30일 안에 헌법소원을 냅니다.
• 항소이유 정리 - 사실오인과 양형부당을 나눠 항소이유서에 적습니다. 감경사유는 사실관계부터 다퉈야 인정됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 상해가 강도 기회에 생긴 것인지, 폭행 정도가 강도에 이르렀는지에 따라 죄명 자체가 달라질 수 있으므로 공소장과 증거기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 강도상해 등 중대 강력사건의 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 강도상해죄의 법정형은 얼마인가요?
  무기 또는 7년 이상의 징역입니다. 형법 제337조는 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때 이 형으로 처벌한다고 정합니다. 벌금형이 없고 유기징역 하한이 7년이어서, 감경사유가 없으면 실형이 선고되는 구조입니다.
• 합의하면 집행유예가 가능한가요?
  합의만으로는 어렵습니다. 합의는 정상참작감경 사유로 쓰이는데, 정상참작감경을 하면 하한 7년이 3년 6월로 줄 뿐입니다. 형법 제62조 제1항은 3년 이하의 징역을 선고할 때만 집행유예를 허용하므로, 법률상 감경사유가 함께 인정되어야 집행유예 범위에 들어갑니다.
• 감경은 어떤 순서로 계산하나요?
  형법 제56조에 따라 각칙 가중, 누범 가중, 법률상 감경, 경합범 가중, 정상참작감경 순서로 합니다. 유기징역을 감경하면 형기의 2분의 1이 되므로, 법률상 감경 한 번 뒤 정상참작감경을 하면 7년이 3년 6월을 거쳐 1년 9월까지 내려갑니다.
• 자수하면 반드시 형이 줄어드나요?
  반드시는 아닙니다. 형법 제52조 제1항은 죄를 지은 후 수사기관에 자수한 경우 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정해 법원의 재량에 맡깁니다. 수사기관이 범행과 범인을 이미 안 뒤 출석한 경우에는 자수로 인정되지 않을 수 있어 신고 시각과 경위가 다툼이 됩니다.
• 술에 취해 기억이 없으면 심신미약이 되나요?
  취했다는 사정만으로는 부족합니다. 형법 제10조 제2항은 심신장애로 사물 변별이나 의사 결정 능력이 미약한 경우 형을 감경할 수 있다고 정하지만, 같은 조 제3항은 위험을 예견하고 자의로 심신장애를 일으킨 경우를 제외합니다. 음주량, 평소 주량, 범행 전후 행동을 종합해 판단합니다.
• 강도상해 조항이 위헌이 되면 이미 받은 판결은요?
  이 조항에는 종전 합헌 결정이 있어 효과가 제한됩니다. 헌법재판소법 제47조 제3항은 형벌 조항이 위헌으로 결정되면 소급해 효력을 잃되, 종전에 합헌 결정이 있으면 그 결정이 있은 날의 다음 날로 소급한다고 정합니다. 그 이전 범행에 대한 판결은 재심 대상이 되지 않습니다.

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