재판·형 집행

항소했다가 취하하면 그동안 구치소에 있던 날도 형기에 들어가나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 항소했다가 취하했더라도 1심 선고일부터 취하일까지 구금된 날은 전부 형기에 들어갑니다. 현행 형사소송법은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수를 전부 본형에 산입하도록 정하고, 대법원도 상소 취하까지의 구금일수 전부 산입을 인정했습니다. 지금은 형집행지휘서에서 그 기간이 빠졌는지 확인하십시오.

항소를 취하했으니 그 기간은 손해를 감수해야 한다고 체념할 필요는 없습니다. 항소 중 구치소에 있던 날도 모두 형기에 들어갑니다.

이런 상담이 많습니다

M씨는 구속된 상태로 2025년 9월 1심에서 징역 1년 6월을 선고받고 사흘 뒤 항소했습니다. 그런데 가족과 상의한 끝에 두 달쯤 지나 항소를 취하했고, 1심 판결이 그대로 확정되었습니다. 형집행지휘서를 받아 보니 항소한 날부터 취하한 날까지 구치소에 있던 기간이 남은 형기 계산에서 빠져 있었습니다. M씨는 이 두 달도 형기에 넣어야 하는 것 아니냐고 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

항소했다가 취하하면 그사이 구금일수도 형기에 들어가나요?

네, 전부 들어갑니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수를 판결선고 당일을 포함해 전부 본형에 산입하도록 정합니다. 항소를 취하하면 그때 1심 판결이 확정되므로, 1심 선고일부터 취하일까지의 구금일수는 이 조항에 따라 모두 형기에 넣습니다.

원안 당시 조문은 상소심 판결이 선고된 경우와 상소제기기간 중의 구금만 정하고 있어 상소 취하의 경우를 직접 규율하지 않았습니다. 그래서 대법원 2010모179 결정은 상소제기 후 상소취하까지의 구금도 실질적으로 자유형 집행과 다를 바 없다며, 그 전부를 본형에 산입해야 한다고 보았습니다. 2015년 개정으로 조문 자체가 판결선고 후 확정 전 구금일수 전부를 산입하도록 바뀌었습니다.

구금일수는 어떻게 형기로 바꾸나요?

구금일수 1일은 형기 1일 또는 벌금·과료에 관한 노역장 유치기간 1일로 계산합니다. 사례에서 항소 후 취하까지 60일을 구치소에 있었다면 남은 형기에서 60일이 그대로 줄어듭니다. 판결선고 전의 구금일수도 그 전부를 유기징역 등에 산입합니다.

판결선고 전 구금일수는 판결에서 산입하고, 판결선고 후 확정 전 구금일수는 검사의 형집행 단계에서 산입합니다. 그래서 형집행지휘서의 형기 기산일과 종료일을 직접 확인해야 빠진 날을 찾을 수 있습니다.

형기 계산이 틀렸으면 어떻게 바로잡나요?

재판의 집행을 받는 사람이나 그 법정대리인, 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당하다는 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있습니다. 2010모179 사건도 검사의 형집행지휘처분에 대한 이의신청에서 시작되었고, 법원은 그 처분이 위법하다고 보았습니다.

이의신청서에는 1심 선고일, 항소일, 취하일, 형집행지휘서상 형기 기산일을 적고, 산입되지 않은 일수와 그 계산 근거를 함께 적습니다. 단순 계산 착오라면 공소청 집행 담당에 먼저 정정을 요청하는 것만으로 해결되는 경우도 있어, 이의신청은 그 뒤의 수단으로 두는 편이 빠릅니다.

상소 취하 구금일수 대응 순서

• 날짜 확인 - 1심 선고일, 항소일, 항소 취하일을 판결문과 취하서로 확인합니다. 선고일부터 취하일까지가 산입 대상입니다.
• 형기 계산표 확보 - 교정시설에서 형기 계산표나 형집행지휘서 사본을 받습니다. 형기 종료일을 직접 계산해 비교합니다.
• 누락 일수 산정 - 산입되지 않은 구금일수를 하루 단위로 셉니다. 선고 당일도 포함합니다.
• 정정 요청 - 공소청 집행 담당에 계산 착오 정정을 먼저 요청합니다. 단순 착오는 이 단계에서 바로잡힙니다.
• 이의신청 - 정정되지 않으면 판결을 선고한 법원에 이의신청서를 냅니다. 배우자나 법정대리인도 낼 수 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 다른 사건의 형 집행과 구금 기간이 겹치거나 구속집행정지 기간이 끼어 있다면 사건별 집행 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형 집행과 구금일수 산입을 다투는 이의신청을 포함한 형사사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 판결선고 당일 구금도 형기에 들어가나요?
  들어갑니다. 판결선고 후 판결확정 전 구금일수는 판결선고 당일의 구금일수를 포함해 전부 본형에 산입합니다. 선고 당일을 빼고 계산한 형기 계산표라면 하루가 누락된 것이므로 정정을 요청할 수 있습니다.
• 항소가 기각되면 그 기간은 어떻게 되나요?
  항소가 기각되어도 판결선고 후 확정 전 구금일수는 전부 산입됩니다. 상소기각 결정이 있는 경우 그 결정의 송달기간이나 즉시항고기간 중의 미결구금일수도 전부 본형에 산입합니다. 예전처럼 상소 결과에 따라 일부만 넣는 구조가 아닙니다.
• 상소 취하 사건에서 대법원은 어떻게 판단했나요?
  대법원 2010모179 결정은 상소제기 후 상소취하까지의 구금도 실질적으로 자유형 집행과 다를 바 없다며 그 전부를 본형에 산입해야 한다고 보았습니다. 항소제기기간 이후부터 취하까지의 구금일수를 빼고 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하다고 판단했습니다.
• 구금일수 1일은 형기로 며칠인가요?
  1일입니다. 구금일수의 1일은 형기의 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 노역장 유치기간의 1일로 계산합니다. 징역형뿐 아니라 벌금형을 선고받고 노역장에 유치될 경우에도 구금일수만큼 유치기간이 줄어듭니다.
• 형기 계산이 틀리면 누가 이의신청할 수 있나요?
  재판의 집행을 받는 본인, 그 법정대리인이나 배우자가 할 수 있습니다. 집행에 관한 검사의 처분이 부당하다는 이유로 재판을 선고한 법원에 신청합니다. 본인이 수감 중이면 배우자가 대신 신청서를 내는 경우가 많습니다.
• 판결선고 전 구금일수는 어떻게 처리되나요?
  판결선고 전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입합니다. 이 부분은 판결에서 산입하므로, 판결문의 미결구금일수 산입 기재와 실제 구속 기간이 맞는지도 함께 확인해야 합니다.

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