재판·형 집행

상고를 취하한 기간 구금일수가 빠졌는데 바로 헌법소원 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 검사의 형집행지휘에서 미결구금일수가 빠졌다면 먼저 재판을 선고한 법원에 이의신청을 해야 하고, 곧바로 낸 헌법소원은 각하됩니다. 헌법재판소는 미결구금일수 산입에 관한 검사의 처분도 형사소송법상 이의신청 대상이라고 보았습니다. 지금은 구금일수를 날짜별로 다시 세어 형집행지휘서와 맞춰 보십시오.

형집행지휘에 대해 곧바로 헌법소원을 준비할 필요는 없습니다. 형사소송법에 법원 이의신청이라는 구제절차가 따로 있습니다.

이런 상담이 많습니다

T씨는 2025년 10월 항소심에서 상해 등으로 징역 1년 4개월을 선고받고 같은 날 상고했다가 열흘 뒤 상고를 취하했습니다. 판결이 확정된 뒤 받은 형집행지휘 내용을 보니, 상고를 제기한 날부터 취하한 날까지 구치소에 있던 날수가 형기에 들어가 있지 않았습니다. T씨는 이 형집행지휘가 신체의 자유와 평등권을 침해한다며 곧바로 헌법소원을 낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

미결구금일수가 빠진 형집행지휘에 바로 헌법소원을 낼 수 있나요?

낼 수 없습니다. 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2003헌마819 결정은 재판의 집행을 받는 사람이 집행에 관한 검사의 처분이 부당하면 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고, 미결구금일수의 법정통산에 관한 검사의 처분도 여기에 포함된다고 보았습니다. 그래서 이의신청 없이 곧바로 낸 헌법소원은 보충성 요건에 어긋나 부적법하다며 각하했습니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」도 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 청구하도록 정합니다. 형집행지휘는 이의신청이 먼저입니다. 이의신청에 대한 법원 결정을 받은 뒤에도 기본권 침해가 남는다면 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법소원을 검토합니다.

형집행에 대한 이의신청은 누가 어디에 하나요?

재판의 집행을 받은 사람이나 그 법정대리인 또는 배우자가 재판을 선고한 법원에 합니다. 집행에 관한 검사의 처분이 부당하다는 것이 이유가 됩니다. 항소심 판결이 확정됐다면 그 항소심 법원이 이의신청을 받는 법원입니다.

재판의 집행은 그 재판을 한 법원에 대응하는 공소청 검사가 지휘합니다. 상소를 취하해 하급법원 재판을 집행하는 경우에는 원칙적으로 상소법원에 대응한 공소청 검사가 지휘하므로, 지휘서에 적힌 검사의 소속도 확인합니다.

지금 법에서는 상고 기간 구금일수도 형기에 들어가나요?

들어갑니다. 현행 형사소송법은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수를 판결선고 당일을 포함해 전부 본형에 산입하도록 정합니다. 원안 사건 당시에는 상소를 취하한 기간의 구금일수가 산입되지 않을 수 있었지만, 이후 법이 바뀌어 지금은 상고 제기일부터 취하일까지도 전부 산입 대상입니다.

판결선고 전 구금일수도 그 전부를 징역 등의 형기에 산입하고, 구금일수 1일은 형기 1일로 계산합니다. 그래서 지금 지휘서에서 날짜가 빠졌다면 법령 해석보다 계산 착오일 가능성이 크고, 이의신청으로 바로잡기 쉽습니다.

미결구금일수 누락 대응 순서

• 구금 기간 확인 - 체포·구속일, 각 심급 선고일, 상고 제기일과 취하일, 확정일을 확인합니다.
• 산입 일수 대조 - 형집행지휘서의 산입 일수와 직접 센 일수를 비교합니다.
• 검사에게 정정 요청 - 계산 착오가 분명하면 집행 담당 공소청에 정정을 먼저 요청합니다.
• 법원 이의신청 - 정정되지 않으면 재판을 선고한 법원에 이의신청을 합니다.
• 헌법소원 검토 - 이의신청 결과에도 기본권 침해가 남으면 그 뒤에 헌법소원을 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 다른 사건의 형과 함께 집행되거나 노역장 유치가 섞여 있다면 산입 순서가 달라지므로 각 판결과 지휘서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론과 형집행 관련 이의신청을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 형집행 이의신청은 누가 할 수 있나요?
  재판의 집행을 받은 사람, 그 법정대리인 또는 배우자가 할 수 있습니다. 형사소송법 제489조는 이들이 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다고 정합니다. 수용 중인 본인을 대신해 배우자가 신청할 수 있습니다.
• 왜 헌법소원은 각하되나요?
  보충성 요건을 갖추지 못했기 때문입니다. 헌법재판소 2003헌마819 결정은 미결구금일수의 법정통산에 관한 검사의 처분도 형사소송법상 이의신청 대상이라며, 이의신청 없이 곧바로 낸 헌법소원은 다른 법률의 구제절차를 거치지 않아 부적법하다고 보았습니다.
• 판결선고 후 확정 전 구금일수는 어떻게 되나요?
  전부 본형에 산입합니다. 형사소송법 제482조 제1항은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수를 판결선고 당일의 구금일수를 포함해 전부 본형에 산입한다고 정합니다. 같은 조 제3항에 따라 구금일수 1일은 형기 1일로 계산합니다.
• 판결선고 전 구금일수는요?
  역시 전부 산입합니다. 형법 제57조 제1항은 판결선고 전의 구금일수 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다고 정합니다. 같은 조 제2항에 따라 구금일수 1일은 징역 등 기간 1일로 계산합니다.
• 형집행은 누가 지휘하나요?
  재판을 한 법원에 대응한 각급 공소청 및 지청의 검사가 지휘합니다. 형사소송법 제460조 제1항이 2026. 10. 2.부터 이렇게 정합니다. 같은 조 제2항에 따라 상소를 취하해 하급법원 재판을 집행하는 경우에는 원칙적으로 상소법원에 대응한 공소청 검사가 지휘합니다.
• 이의신청 뒤에도 해결되지 않으면요?
  그때 헌법소원을 검토할 수 있습니다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 후에 청구하도록 정하고, 제69조 제1항 단서는 구제절차를 거친 경우 최종결정을 통지받은 날부터 30일 안에 청구하도록 정합니다.

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